裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第404號刑事判決
裁判日期：民國104年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度簡上字第404號上訴人即被告 吳偉鎮 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度中簡字第1808號中華民國104年10月27日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2836號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳偉鎮前曾於民國100年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度毒聲字第897號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年11月28日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第4313號不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之101年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審易緝字第35號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，再於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第561號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，上開二案經本院以104年度聲字第873號裁定應執行有期徒刑7月確定，目前在監執行中。吳偉鎮另於98年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第2281號刑事判決判處有期徒刑5月確定，送監執行後於100年12月8日易科罰金執行完畢。
二、詎吳偉鎮猶不知戒改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月5日採尿前4、5日之某時許，在臺中市○○區○○路與大鵬路口附近之租屋處，以將第二級毒品甲基甲基安非他命放在玻璃球內，以火燒烤使成煙霧狀後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年7月4日23時30分許，在臺中市○○區○○路與大信街口附近，因另案遭通緝為警查獲，經其同意，於同年月5日採集尿液送往詮昕科技股份有限公司檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，上訴人即被告吳偉鎮（下稱被告）為警查獲時所採尿液送驗之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份，依上述說明，此係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。
㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：臺中市政府警察局第六分局何安派出所採集尿液鑑定同意書1份、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院第二審卷第22頁），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對其於前揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之
犯行，迭於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第32頁背面，本院第二審卷第22、30頁背面），且被告為警查獲時，經警方徵得被告之同意所採尿液，送請詮昕科技股份以現公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局第六分局何安派出所採集尿液鑑定同意書1份、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷足憑（見偵卷第18至20頁），顯見被告關於曾於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度台非字第134號裁判可資參照。查被告前曾於100年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100年度毒聲字第897號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年11月28日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第4313號不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之101年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審易緝字第35號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，再於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度簡字第561號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，上開二案經本院以104年度聲字第873號裁定應執行有期徒刑7月確定，目前在監執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第二級毒品罪，應予以依法論科，合先敘明。
㈢綜上，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。且：
㈠被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後
進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。
㈡查被告前曾於98年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99
年度易字第2281號刑事判決判處有期徒刑5月確定，經送監執行後於100年12月8日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審法院因認被告之罪證明確，符合累犯應予加重之要件，適用刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未知警惕，猶再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以戒治處遇之苦心；惟其所為對他人權益之侵害仍屬有限，且犯後已坦承犯行，態度尚可，暨考量其前已曾因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月確定及本院判處有期徒刑5月確定之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決書1份附卷可稽，及其犯罪動機、目的、手段、施用次數，其為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（參其警詢筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑6月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：其以前入監執行時，家人都會來探監，但現在對其不諒解，都沒有來探監，其很後悔碰毒品，希望判輕一點，讓其早點執行完畢出監，做一些好的事情給家人看云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。衡以原審已本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。況且，本院審酌被告前有3次因施用毒品案件，分別經觀察、勒戒、法院判處有期徒刑之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，已詳如前述，是被告前已有3次因施用毒品而被查獲、判決、執行之情事，仍不知自我戒惕，再犯本案之罪，難認被告有戒除毒癮之決心，而本案被告所犯施用第二級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑」，被告在符合累犯而應予加重之情形，原審量處有期徒刑6月，已屬從低度量刑。是審酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等情狀，再綜合前述各項事由，本院認原審之量刑為適當，並無量刑過重之情形。從而，被告上訴意旨仍指原審判決量刑顯屬過重，請求從輕量刑云云，顯屬無據，核其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃永福到庭執行職務中華民國104年12月22日
刑事第十庭審判長法 官林三元
法官唐中興法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記 官林素珍 中華民國104年12月22日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。