臺灣高等法院臺南分院95年度選上訴字第796號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年選上訴字第796號刑事判決

裁判日期：民國96年02月26日

裁判案由：賄選

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度選上訴字第796號上訴人即被告丁○○
樓上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○前列三人共同選任辯護人 林金宗 律師上訴人即被告己○○上訴人即被告戊○○前列2人共同選任辯護人 翁瑞昌 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣雲林地方法院94年度選訴字第22號中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度選偵字第43號、94年度選偵字第44號、94年度選偵字第46號、94年度選偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、戊○○、己○○共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其為一定之行使，丁○○處有期徒刑參年陸月，褫奪公權叁年，丙○○處有期徒刑參年貳月，褫奪公權叁年，己○○處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權叁年，戊○○處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權叁年。扣案之現金新台幣捌萬元沒收。
甲○○無罪。
事實
一、己○○、戊○○、丁○○均係雲林縣口湖鄉下崙地區旅居台北縣之同鄉，又分別擔任設於台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號供奉五府千歲之「杏安館」神壇之主持、委員等職務，丙○○則為丁○○之同居人。於民國94年底，其4人為使口湖鄉2號鄉長候選人 吳慕禹 、2號縣議員候選人 王聰明 順利當選，竟共同基於以免費搭車返鄉投票並發放走路工每人新台幣（下同）1千元，行賄設籍雲林縣口湖鄉有投票權人之犯意聯絡，於94年12月3日前數日，推由己○○出面向遊覽車業者乙○○租用車號000-00號、Y3-721號遊覽車2部，並由己○○招攬設籍雲林縣口湖鄉具投票權之旅北同鄉 王嘉禾 、 楊銘森 、 王武祥 、 楊正交 、 王惠金 、 楊碧純 、 許美雪 、 王啟介 、 王秀連 、 丁志賢 、 楊忠峻 、 蔡文祥 、 劉木耳 、 林秀惠 、 王良成 、 楊事謀 、 王秋月 、 楊家和 、 楊國仲 、 楊文衣 、王經文、 王志強 、 王建竹 、 王明智 、 吳天盛 、 吳怨 、 王吳聬 、楊文圖、 吳蔡串 、 楊王葉 、 陳賜靖 、 劉協佳 、 劉吳秀霞 、劉擺華、 林曾端 、 王滿 、 王俊彥 、 王仁川 、 王俊傑 、 王偉慶 、王登瑞、 王祚坤 、 吳愁 、 吳修 、 王永輝 、 楊木明 、 王珍利 、王浚宇、 王國財 、 吳金週 、 王偉義 、 王福文 、 王勤昇 、 王家成 、 曾國榮 等50多人（選民部分，均經檢察官職權不起訴處分），於投票當日凌晨6時左右，在「杏安館」前集合，搭乘免費專車返鄉投票，要求這些選舉權人投票給吳慕禹、王聰明。投票當日即94年12月3日6時30分左右，在場有選舉權人大多默示同意要投票支持吳慕禹、王聰明，而搭乘免費專車，獲致以市價約300元乘車票價之不正利益，期約投票選舉吳慕禹、王聰明。同一時間，丁○○亦請丙○○攜帶現金9萬2千元，至「杏安館」前候車地點，交予戊○○，由丙○○、己○○2人向戊○○囑咐「9萬2千元中之1萬2千元要給司機當車資，餘在下車時發給每位選民1千元，拜託他們支持2號候選人」等語。於當日7時左右，由不知情之司機 劉尚淵 、 林飛雄 分別駕駛車號000-00號、Y3-721號2部遊覽車搭載上開選民及其等親友共60多人，由戊○○負責車號000-00號前車、己○○負責車號00-000號後車之押車任務，一路沿國道一號高速公路南下，在斗南交流道附近轉入78號東西向快速道路，欲往雲林縣口湖鄉下崙福安宮。經檢察官指示調查員、雲林縣北港分局偵查佐，在東西向快速道路台西出口匝道，攔下上述2部免費返鄉投票專車，並在戊○○身上查獲尚未發放之賄款8萬元。
二、案經台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告己○○、戊○○部分：被告己○○、戊○○於本院審理時均坦承有對於有投票權之人交付不正利益之犯行。被告2人所供，經核與證人即乘客楊銘森等人、遊覽車司機劉尚淵、林飛雄2人於警詢之證述情節相符，並有預備交付之現金8萬元扣案可資佐證，被告己○○、戊○○2人之自白，核均與事實相符，其2人犯行事證明確，均堪認定。
貳、被告丁○○、丙○○部分：
一、關於證據能力方面：㈠有關證人己○○於94年12月3日，以共同被告身分所作之警
詢筆錄，證人楊王葉於94年12月3日之警詢筆錄部分，被告丁○○、丙○○之共同選任辯護人主張此為傳聞證據，應無證據能力，本院認為依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告丁○○、丙○○而言，應不得作為證據。
㈡其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告丁○○、丙
○○及其等辯護人均同意作為證據，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告丁○○、丙○○2人否認有賄選犯罪情事。丁○○
辯稱：杏安館由伊全權處理，經費係寄放在伊之帳戶內，但因伊大部分時間均在大陸地區，因此杏安館如需經費時，即由己○○向伊請求撥付，伊於94年11月20日至28日接待大陸常熟市經費考察團訪台行程結束後，於同月28日自高雄返回台北時，己○○向伊表示杏安館需款9萬2千元使用，伊即於當日交代丙○○自上開帳戶內提領14萬元用以支付車資、房租及預留3萬元供私人支用，其中9萬2千元伊並交代丙○○拿給戊○○，己○○向伊表示杏安館需用經費9萬2千元時，並未說明實際用途，伊亦未交代己○○租車搭載鄉親返鄉投票云云。被告丙○○辯稱：丁○○於94年11月28日僅交代自其玉山銀行帳戶內提領14萬元，並將其中9萬2千元拿給戊○○，伊只是單純代丁○○轉交而已，該款項要做何事伊不知情云云。
㈡惟查，被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○5人
於94年12月3日7時左右，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號杏安館前，由司機劉尚淵、林飛雄分別駕駛車號000-00號、Y3-721號2部遊覽車搭載被告5人及其他乘客共60多人，由戊○○負責車號000-00號前車、己○○負責車號00-000號後車之押車任務，沿國道一號高速公路南下，在斗南交流道附近轉入78號東西向快速道路，欲往雲林縣口湖鄉下崙福安宮，在東西向快速道路台西出口匝道，為警察、調查員攔下，並在戊○○身上查扣現金8萬元之事實，業據被告5人坦認不諱，彼等就此部分的供述內容也一致，且有現金8萬元扣案可資佐證，應可採信。其中被告丙○○於94年12月3日上午，在杏安館前候車地點，交付9萬2千元予被告戊○○，而上述9萬2千元，乃丁○○請丙○○提領交付給戊○○之事實，亦為被告丙○○、戊○○所坦白承認，2人供述內容相符，亦足憑採。
㈢【當日搭乘上述2部車的乘客均未付車資之事實，應堪認定
。】⒈上述2部車，都是從台北縣三重市到雲林縣口湖鄉，且全部
乘客均未支付車資之事實，有乘客王嘉禾等人之調查筆錄在卷可證及證人王啟介、楊事謀在原審審理時證述明確（94年度選他字第499號卷㈡、卷㈢，原審95年5月23日審判筆錄）⒉遊覽車司機劉尚淵、林飛雄均證稱「都沒有人問要將錢交給
誰或要買車票或要將車票交給誰。」（94年度選他字第499號卷㈡第3頁，94年度選他字第499號卷㈢第2頁）。㈣【司機劉尚淵拿到的車資，是丙○○交由戊○○支付乙節，
亦可確定。】⒈司機林飛雄於檢察官訊問時，供稱「（問：今天出車是受誰
的指示？）答：是受陽明山旅遊公司的指示，車主是乙○○，他是靠行陽明山公司，是乙○○叫我幫他出這一趟車的。」「（問：這趟車錢是誰出的？）答：我沒收車錢，車錢誰付要問乙○○。」（94年度選他字第499號卷㈢第2頁）及司機劉尚淵於檢察官訊問時，供稱「（問：今天出車是受陽明山旅遊公司的指示，車主是乙○○，他是靠行陽明山公司，是乙○○叫我幫他出這一趟車的。」「（問：這趟車錢是誰出的？）答：乙○○要我向己○○收車錢，後來是另外一個人拿1萬2千元給我。」（94年度選他字第499號卷㈡第3頁）是以，司機劉尚淵確已收到1萬2千元車資。
⒉共同被告戊○○於調查員詢問時供稱「我堂嬸（丙○○）拿
9萬2千元給我，每部遊覽車的費用1萬2千元，由我從堂嬸給我的錢中拿1萬2千元給司機，於上車時即交付給遊覽車司機，所有返鄉投票的選民及家屬，都無須支付車資。」（94年度選他字第499號卷㈡第10頁）則劉尚淵拿到的車資，是丙○○交由戊○○交付的。
㈤【遊覽車係由丁○○交代己○○去租用的，車資為丁○○支
付，乘客可免費搭車，丁○○並預備了80,000元，請押車的戊○○、己○○每位乘客發放1000元，對價係要求有投票權之鄉親投票給2號候選人吳慕禹、王聰明之事實，應可認定。】⒈戊○○於調查員詢問時供稱「（問：何人安排免費投票專車
返鄉投票？）答：我不清楚何人安排的，我常常到杏安館，居住於該處的己○○，在該處擔任乩童，與我有堂兄弟關係。己○○於數天前，請託我於今天上午6時30分搭車返回雲林縣口湖鄉投票，我太太有意到雲林縣旅遊，也同時搭車返回雲林縣。」「（問：你搭車返鄉前與搭車期間，有無人告知免費返鄉投票，要把口湖鄉長選票投給特定候選人？）答：數天前，己○○就要求我於今天（3日）要記得搭車返回雲林縣，回鄉投票支持同為下崙村的候選人吳慕禹與王聰明。今日上午候車期間，有很多人在候車區，也是討論、宣傳，大家都表示要支持吳慕禹與王聰明。」「（問：該返鄉投票專車，預定於何時返回台北縣？是否需要車資？）答：預定投票後約下午2時30分至3時許，就立刻回台北。如果今天沒有預定返回台北者，需自行搭車返回台北。」「（問：你堂嬸拿9萬2千元給你，作何用途？）答： 桂美 表示，1萬2千元是車資，8萬元是要發送給返回雲林縣口湖鄉投票選民的走路工。」‧‧「（問：你今日有無負責押車？）答：己○○要我辛苦一些，負責我搭乘的車輛。」「（問：己○○要你負責你搭乘的車輛，意思為何？）答：己○○要我支付車資，以及支付給有投票權的選舉人每人1票1千元，要求他們在鄉長與議員選舉，均投票支持2號候選人，至於縣長，則沒有特別指示。」「（問：剩餘8萬元，負責你搭乘的車輛約40人，如何分配？）答：桂美拿錢給我的時候，向我表示，由我負責發放搭乘第一車的選民每人1千元，剩下的錢就拿給第二車的己○○，己○○會處理。」「（問：返回雲林縣口湖鄉投票，搭乘免費投票專車的人，係何人招募？）答：都是己○○說的，他表示『館（杏安館）有找遊覽車返鄉投票，如果要回口湖的，可以到館（杏安館）搭車』。」「（問：己○○招募旅北口湖鄉民眾返鄉投票，有無事前告知會給予『走路工』或賄選款等？）答：有的，數天前，己○○就表示，要我返回雲林縣口湖鄉投票，將會給我『走路工』。」‧‧「（問：是否有要求你支付走路工？）答：己○○與桂美都有向我表示，返回雲林縣口湖鄉下崙福安宮時，才給選民每人1千元的走路工，並且要求他們在鄉長、議員選舉，都投票支持2號候選人。」‧‧「我數天前已經知道己○○準備招募選民返回口湖鄉投票，並給予走路工（決定賄選的，都是『杏安館』內常常出入之人），我沒有參與決策。我也是今天上午，丙○○向我要求協助處理發放賄選款，我推辭，但是丙○○與己○○向我表示，只有我能信任，我無法推辭，才同意負責發放走路工給返鄉投票的選民。」「（問：你要如何驗證遊覽車上的乘客，有選舉權？）答：就成年人每人都給1千元。」（94年度選他字第499號卷㈡第10-12頁）⒉經原審勘驗己○○於94年12月3日接受檢察官訊問的錄音光
碟結果如附件一所示的問答內容。己○○與戊○○，就丁○○提供遊覽車免費給設籍於雲林縣口湖鄉下崙地區的選民搭乘，是要求選民投票給口湖鄉長候選人吳慕禹、縣議員候選人王聰明，這部分的供述與戊○○所供相符，堪值採信。而且，戊○○提到丙○○、己○○都有說到乘客每人發1000元走路工，此一供述已極明確；己○○辯稱是聽乘客說的，應該只是避重就輕的說法。
⒊被告丙○○於調查員詢問時，亦供稱「94年12月3日6時許，
我應我同居人丁○○之要求，數天前由我在丁○○位於玉山銀行三重分行帳號0000000000000中提領14萬元，從中取出9萬2千元面交戊○○，其餘部分交給丁○○，前述金額均為1千元現鈔。」（94年度選偵字第56號卷第12頁）此部分供述，與戊○○所供相符，應可採信。
⒋按戊○○所付的車資1萬2千元，既是丁○○要丙○○拿給戊
○○的，則己○○供稱乃丁○○要其去租車之證詞，即可採信。又每部車既然預計搭載40人，車資1萬2千元，則每位乘客得到300元的免費搭車利益，亦可認定。
㈥【有投票權之人，大多接受免費搭車返鄉，而默示同意投票
給口湖鄉長候選人吳慕禹之事實，亦堪認定。】依戊○○於調查員詢問時所供「數天前，己○○就要求我於今天（3日）要記得搭車返回雲林縣，回鄉投票支持同為下崙地區的候選人吳慕禹與王聰明。今日上午候車期間，有很多人在候車區，也是討論、宣傳，大家都表示要支持吳慕禹與王聰明。己○○要我支付車資，以及支付給有投票權的選舉人每人1票1千元，要求他們在鄉長與議員選舉，均投票支持2號候選人，至於縣長，則沒有特別指示。」等語無誤。可見，丁○○、丙○○、戊○○、己○○既然費心要讓鄉親免費搭車返鄉投票，且亦花費了不少車資、時間，甚至另外準備8萬元現金準備到了口湖鄉下崙福安宮時，每人發放1000元走路工。那麼，搭車乘客必然要私下口耳相傳，要求鄉親投票支持2號口湖鄉長候選人吳慕禹。而這些乘客，除了少數順便搭便車的人（上述2部車的乘客當中，雖有戊○○的太太搭便車到雲林旅遊（見前述戊○○調查員詢問筆錄內容），及 劉鳳林 、 楊子萱 、 葉霜 、 吳美鳳 4人，已因遷居台北縣，均未設籍於雲林縣口湖鄉，並無選舉口湖鄉長之投票權，而是隨親友搭車返回老家，乃純粹搭便車的人）之外，其他人有不同的起居習慣，卻都願意趕早搭乘上述免費專車返回口湖鄉投票，衡情應默示接受了己○○等人「搭乘免費專車返鄉投票，而把票投給2號口湖鄉長候選人吳慕禹、2號縣議員候選人王聰明」之要求。
三、被告丁○○、丙○○及其辯護人所辯對於被告2人有利部分，本院認不可採之理由如下：
㈠丁○○、丙○○2人，並未搭乘上述2部遊覽車，嗣於94年12
月6日才接受調查員、檢察官訊問。而被告丁○○於94年12月6日初次接受調查員詢問、檢察官訊問時所辯「丙○○交給戊○○的現金是我交代丙○○從我設於玉山銀行三重分行帳號0000-000-000000帳戶內提領的，這是因為己○○在11月間要求我拿9萬2千元給戊○○，當時我曾詢問己○○該筆款項的用途，己○○表示是『館仔（杏安館）要用的』，我才會交代丙○○去領錢回來，並在12月3日當天由丙○○將錢交給戊○○，我並不知道己○○、戊○○要拿這筆錢來賄選，丙○○應該也不知情。」「‧‧當初己○○向我索取9萬2千元時，只表示是要用的，一直到12月3日當天我到杏安館才知道，遊覽車是要搭載選民返鄉投票，確實與平日安排的進香活動無關，但是我不知道相關細節‧‧」「己○○與戊○○2人均為我同親族晚輩，2人均稱呼我叔叔，且館的相關財務支出都是由我供應，因此，我只要回到台灣，都會到去了解相關運作的狀況，與己○○、戊○○都有往來，戊○○、我、甲○○都在館裡擔任委員。」（94年度選偵字第56號卷第7、32頁）云云。之後於原審審理時，被告丁○○則抗辯「本件己○○向被告丁○○請求杏安館需用款項後，被告丁○○即在個人帳戶內提領14萬元，其中3萬元留作私用外，餘11萬元，即依往例保留1萬8千元繳付杏安館房租外，餘9萬2千元依己○○之要求委由被告丙○○於94年12月3日持往杏安館交給戊○○。」（原審卷第255頁）㈡被告丙○○於94年12月6日初次接受調查員詢問、檢察官訊
問時，即辯稱「（問：你交代戊○○前述款項時，有無附帶交代何事？）答：沒有。」「（問：知否為何丁○○要你拿錢給戊○○？）答：不知道。」「（問：丁○○是要你將錢交給己○○或是戊○○？）答：戊○○。」「（問：杏安館的性質？）答：是拜五府千歲神壇，己○○是主持，也是乩童。」「（問：你、丁○○、甲○○、戊○○在杏安館的角色？）答：我是丁○○的同居人，他們3人都是杏安館的委員。」「（問：對於戊○○說『桂美拿錢給我，要我發放車上選民每人1千元』，有何辯解？）答：我沒有這樣說。」云云。（94年度選偵字第56號卷第13、27、28頁）㈢然查，既然杏安館的房租，均由被告丁○○以支票或現金繳
納的，並據被告丁○○於原審提出之房屋租賃契約書影本、代繳租金證明書影本、支票影本為憑（原審卷第145-186頁），則己○○僅需向被告丁○○索取款項辦活動，應無須一併索取房屋租金才是。如己○○果如被告丁○○所述「在幾天前向丁○○開口要10萬元」，則被告丁○○給的就該是10萬元，如己○○真如被告丁○○所言「在幾天前向丁○○開口要11萬元」，則被告丁○○給的就該是11萬元，而不是扣除房租1萬8千元後的9萬2千元。由此可見，被告丁○○將原來的辯解「己○○索取9萬2千元」變更為「己○○索取11萬元」，以及證人己○○原審審理時所為「向丁○○索取10萬元」的證詞，均十分勉強，顯係事後串飾之詞。相較之下，戊○○於94年12月3日調查員詢問時、檢察官訊問時就9萬2千元的用途，其中1萬2千元交給司機劉尚淵，此有劉尚淵的供述佐證，剩餘8萬元，預計當日2部遊覽車的滿載人數，每部40人，共80人，每人發放走路工1000元之供述，則吻合上情，較為可信。
㈣再查，9萬2千元如果是己○○要向被告丁○○索取辦活動的
經費，按理，錢即應交給己○○。然由被告丁○○辯稱：己○○要求把錢交給戊○○云云，被告丙○○辯稱：丁○○要把錢交給戊○○云云，戊○○卻又證稱：丙○○要他把錢交給己○○云云。其等之供述相互矛盾，無法吻合。
㈤何況己○○、戊○○既然都是94年12月3日當天早上一起從
杏安館押車出發的，則被告丙○○到了發車地點交給己○○就好了，何須如此迂迴？參酌戊○○所述「（問：去年94年12月3日早上誰拿9萬2千元給你？）答：丙○○。」「（問：她拿給你做什麼？）答：沒有，沒有說什麼。」「（問：你9萬2千元，如何處理？）答：事先己○○說要給遊覽車，剩下8萬元叫我放在口袋，等他的電話聯絡通知。」「（問：己○○最後有無電話聯絡？）答：沒有。」（原審卷第243-244頁）在台灣這樣一個開放、自由的社會，就該8萬元之用途，竟會如此神秘、懸疑？㈥又本案如係己○○、戊○○2人自己的犯罪，而無關被告丁
○○、丙○○2人，則己○○、戊○○逕可推給其他不詳姓名之人，怎會指出未同時當場被查到之叔、嬸輩之丁○○、丙○○2人？㈦是以，唯一可合理的解釋，乃己○○、戊○○2人於94年12
月3日調查員詢問時、檢察官訊問時，係說了實話，之後卻因受不了親友的人情包圍，而於原審審理中為迴護被告丁○○、丙○○2人不實之證述。
㈧至於證人乙○○於96年2月7日於本院審理時固證述：「（問
：你有無指示劉尚淵、林飛雄於94年12月3日出車到雲林？）有，出車均由我派車。（問:劉尚淵、林飛雄開這趟車到雲林，是由何人叫車？）己○○。…（問：你指派劉尚淵他們出車，有無指示他們向何人收錢？）我交代劉尚淵找己○○收錢。（問：除了94年12月3日這趟車外，己○○有無在其他時間與你接洽過？）己○○是我的老客戶，一年租車好幾次，因他家中有設佛堂。」等情明確；惟同時亦證稱：「（問：己○○租車是否跟「杏安館」的業務有關？）是。（問：所以實際上租用人是「杏安館」？）是，就我瞭解，「杏安館」是己○○在經營。（問；己○○租車大部分是用作「杏安館」業務上使用？）是。」等語屬實。由此可見，本案被告己○○承租遊覽車，用以招攬親友免費搭車返鄉投票，顯與「杏安館」之業務無關，是以證人乙○○上開係由己○○出面承租遊覽車之證詞，仍不得採為對被告丁○○、丙○○2人有利之認定至明。
㈨綜上所述，被告丁○○決定賄選、實際出資，為本案的主犯
；被告丙○○代丁○○出面交付款項，並交代戊○○支付車資及發放1000元走路工，參與免費搭車返鄉投票、發放走路工的謀議之事實，均堪認定。從而，被告丁○○、丙○○上開辯解，應屬卸責之詞，均不可採信。而共同被告己○○、戊○○於原審中之迴護證詞，不足為有利於被告丁○○、丙○○2人之認定。
叁、綜合上開事證，被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人
間，互有犯意聯絡及行為分擔，即被告丁○○出資、囑咐己○○租車，並由被告己○○招攬口湖鄉下崙地區的鄉親返鄉投票，請求投票支持2號候選人，而被告丙○○則受丁○○指示而帶9萬2千元交付被告戊○○，並與己○○交代被告戊○○將其中1萬2千元交付司機劉尚淵作為車資，並預備將剩餘的8萬元發放給有投票權之乘客每人1000元等事實，均可認定。
肆、按被告等人行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。而刑法第2條第1項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可參。而修正施行前刑法第28條之規定為：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告等人均係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第28條之修正，對於被告並無有利或不利之情形，尚無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，併此敘明。
伍、核被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人之行為，均觸犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付不正利益罪，被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人期約交付不正利益、及預備交付現金賄賂之低度行為，應為其交付不正利益之高度行為所吸收，均不另論罪（法律見解參照附件三，最高法院93年度台上字第5059號判決要旨）其等以同一個提供免費之不正利益之行為，只有一行為，而不論以連續犯，併此說明。而被告丁○○決定賄選、實際出資，為本案的主犯；被告丙○○代丁○○出面交付款項，並交代戊○○支付車資、每人發放1000元走路工；被告己○○負責租車、招攬口湖鄉下崙地區的鄉親免費搭車返鄉投票，並與被告戊○○押車、預備發放走路工，為實施賄選犯罪之人；其4人間就上述行為，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
陸、被告甲○○部分：公訴意旨略以被告甲○○係雲林縣口湖鄉旅居台北縣之鄉親，並擔任「杏安館」委員職務，為使同鄉之吳慕禹順利當選第15屆雲林縣口湖鄉鄉長，竟與上開被告丁○○、己○○、戊○○等人，共同謀議，由被告甲○○分擔透過電話招攬口湖鄉旅北同鄉返鄉投票之工作，迄投票當日即94年12月3日6時30分左右，在場有選舉權人大多默示同意要投票支持吳慕禹，而搭乘免費專車，獲致以市價約300元乘車票價之不正利益，期約投票選舉吳慕禹。同一時間，丁○○亦請被告丙○○攜帶現金9萬2千元，至「杏安館」前候車地點，交予戊○○，由丙○○、己○○2人向戊○○囑咐「9萬2千元中之1萬2千元要給司機當車資，餘在下車時發給每位選民1千元，拜託他們支持2號候選人」等語。於當日7時左右，由不知情之司機劉尚淵、林飛雄分別駕駛車號000-00號、Y3-721號2部遊覽車搭載上開選民及其等親友共60多人，由戊○○負責車號000-00號前車、己○○負責車號00-000號後車之押車任務，一路沿國道一號高速公路南下，在斗南交流道附近轉入78號東西向快速道路，欲往雲林縣口湖鄉下崙福安宮。經檢察官指示調查員、雲林縣北港分局偵查佐，在東西向快速道路台西出口匝道，攔下上述2部免費返鄉投票專車，並在戊○○身上查獲尚未發放之賄款8萬元。因認被告甲○○犯有公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付不正利益罪嫌。惟查：
一、有關94年12月2日電話蒐證錄音帶及其譯文，並未經製作人員到庭作證；證人己○○於94年12月3日，以共同被告身分所作之警詢筆錄，證人楊王葉於94年12月3日之警詢筆錄部分，被告甲○○之選任辯護人主張此為傳聞證據，應無證據能力，本院認為依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告甲○○而言，應不得作為證據，合先說明。
二、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人交付不正利益罪嫌，無非以有①電話蒐證錄音帶及其譯文；②證人楊王葉於警詢供述：是甲○○叫我免費搭車返鄉投票，要把選票投給鄉長候選人吳慕禹。為其依據。惟被告甲○○堅決否認有上揭犯行，辯稱：於94年12月3日前1週，己○○有告知準備租車搭載鄉親返鄉投票，如有鄉親詢問可轉告己○○查詢，但伊並無協助招攬鄉親搭車等語。經查，㈠本件原審雖以由蒐證錄音譯文中甲○○回話的神秘態度，顯現出其參與甚深；及證人楊王葉之警詢時供稱：其投票意向，係由被告甲○○來建議，可以看出甲○○與丁○○家人的親近關係，參酌被告己○○於警詢供稱丁○○、甲○○2人要他去租車的情節，而認被告甲○○有與丁○○共犯之情節。㈡然而，上開①電話蒐證錄音帶及其譯文，經本院向法務部調查局雲林縣調查站函查據覆：本站並未實施通訊監察作業，有該調查站95年8月14日雲廉言字第09500027840號函在卷可稽，足見上開電話蒐證錄音帶及其譯文乃調查員自行搜證得來，自屬具傳聞性質之書證，本院認依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告甲○○而言，應不得作為證據；②證人楊王葉之警詢筆錄，及共同被告己○○於94年12月3日所製作之警詢筆錄，均屬傳聞證據，本院認依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分對被告甲○○而言，亦不得作為證據，均如前述。而除上開經本院認定無證據能力，應予排除之①、②傳聞書證外，公訴人並未舉出其他證據以為憑證。從而，經本院調查證據結果，公訴人就被告甲○○涉犯部分所為之證明，仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在。揆諸前開說明，即不得據為不利被告甲○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指之上開犯行，被告甲○○之犯罪尚屬不能證明，自應為其無罪之諭知。
柒、原審就被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決就被告甲○○部分疏未詳加審酌，遽對其論罪科刑，顯有不當，其因此而認被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○等4人與甲○○間有共同正犯之關係，即失依據。被告己○○、戊○○上訴指摘原判決量刑過重，被告丁○○、丙○○否認全部犯行，並以上開情詞指摘原判決不當，固均無理由，但被告甲○○上訴請求撤銷改判，則有理由，是原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告丁○○、丙○○、戊○○均無犯罪前科，被告己○○曾因詐欺罪，判處有期徒刑5月，緩刑3年，87年緩刑期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。並審酌公職人員選舉罷免法甫於94年11月30日公布，並自同年12月2日起生效，其中同法第90條之1第1項原規定「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。」修正為「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。」被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人無視於刑度提高、對賄選行為亦無羞愧之心，惟考量彼4人之犯罪時間，乃在提高刑度的第2天（94年12月3日）及被告己○○、戊○○2人均於偵查中自白，應依同法第90條之1第5項前段，減輕其刑等一切情狀，對被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又被告丁○○、丙○○、己○○、戊○○4人依同法第98條第3項規定，應褫奪公權，爰均依刑法第37條第2項規定，併予褫奪公權3年。至扣案的8萬元現金，是被告等人預備交付之賄賂，爰併依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定宣告沒收之。至於被告甲○○部分，則應諭知其無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第3項、第5項前段、第98條第3項，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年2月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年2月27日附錄：本判決論罪科刑法條公職人員選舉罷免法第90條之1對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
--------------------------------------------------------附件一（以下訊問者為檢察官）問：‧‧這個你今天早上是，那個今天早上有兩台車在口湖，設
籍在口湖的這個乘客‧‧回來、回來雲林投票，是誰、是誰的主意啦，誰指示的？答：那個丁○○跟那個王‧‧問：甲○○，是不是？答：甲○○。
問：還有丁○○的太太嘛？答：丁○○太太我是沒跟她接觸到。
問：她不是發錢的，負責發錢的？答：他發錢我又沒收到，她發錢是發給那個戊○○。
問：他們兩個人交代、交代你去雇車，對嗎？答：嘿，對。
問：他們兩人，這個交代我去去租車啦，是不是？答：嗯。
問：那人是丁○○和甲○○找的，然後就叫這些、這些選民直接
去‧‧，去你開的那個道館是不是？答：杏、杏安館。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：車上乘客你都不認識啦，是不是？答：有啦，沒說都不認識，有的也有認識的。
問：那個是什麼原因認識的？答：我鄰居的人。
問：同村莊的就對啦。
答：嘿啦。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：來問喔，為何很多人，很多乘客都說是你、是你召集的？答：因為他們，因為他們都、他們都‧‧，在留電話都留館裡的
，說你們打電話來再問 順吉 要去哪...叫我跟他們報住址這樣。
問：就是丁○○、甲○○去交代他們過去找你的，是嗎？答：嘿啦，嘿啊。
問：他們交代選民來找我。來找我或是問我啦，是不是？答：嘿。
問：阿然後打哪支電話問你？答：00000000。
問：吼。
答：還有我的行動。
問：他們都打我的00000000，分號0000000000，是不是？答：嘿。
問：電話跟我聯絡啦，我也會跟他們講就是到我杏安館的前面啦
，是不是？答：嘿。
問：就兩台車也是你去租的啦，是不是？答：嗯。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：丁○○的太太拿現金8萬，9萬多塊給他付車資並且交代下車
的時候給每個人1人1千，並且交代他們鄉長選舉要投票選吳慕禹，2號吳慕禹。嘿，為什麼他這樣講？這件事情你有拿到錢嗎？答：我沒有。
問：你沒有，但是你知道他們要搞這齣，對吧？答：大概會知道。
問：開始跟後來都知道，你不是說...。
答：對啊，我就說大概會知道。
問：連乘客都有這樣講是不是？乘客都有跟你說下車的時候有錢
，是嗎？答：對，對。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：那你、你知道他們下車的時候要發錢啦，是不是？答：哪時要發我是不知道，應該是會發啦，哪時要發我不知道。
問：我知道他們會替候選人發錢，然後逗點。那個，車上乘客也都知道，是不是這樣？你自己說聽他們講的。
答：對啊，聽說的。
問：不是，你就聽乘客說的啊。
答：對啊，我是還沒上車，我就有聽他們在說。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：‧‧為何只有，為何丁○○的太太只有把錢交給戊○○？‧
‧的太太只有把買票的錢交給戊○○，戊○○是你什麼人？答：算是堂兄。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：為什麼、為什麼只有交給你‧‧，為什麼只有交給他沒交給
你？答：這我就不知道，因為他這個一定是越保密越好。
問：沒有啦，他沒有要對你保密啦，是不是他比較早來，還是你比較晚來，還是怎樣，還是交給第一車就好。
答：我也不知道。
問：還是交給第一車就好？答：嘿啦，可能是這樣。
問：他這樣很麻煩，他還要從第一車跑到你第二車去發ㄋㄟ。
答：這我也不知道。
問：他說這個我不知道，不知道是不是為了保密把錢放在一個人
身上而已，是這個意思啦，是嗎？答：嘿啦。
問：他這個有說要幫縣議員王聰明買票嗎？答：也沒有，他是沒有啦，我們老實說。
問：只說到吳慕禹而已？答：吳慕禹啦，那個、那個王聰明算也是拜託的，我是聽他們這樣說。
問：順便拜託？答：嘿啦。
問：就是這個錢是吳慕禹這邊的，王聰明是附帶的，是不是？答：對啦，附帶拜託這樣的而已。
問：問喔，這個主要是替誰買票啦吼，他說是替吳慕禹，王聰明
只是附帶拜託的而已，錢跟他應該沒有關係啦，是不是？答：對，應該是沒關係。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：好啦，那不重要，你現在這部份是怎樣，就是說主要是你們雇車子這個，到底是誰做的人情，你就說個清楚嘛。
答：我跟你說的丁○○啊。
問：不是啦，是要幫誰做人情的啦，你說丁○○，他又沒在選舉。
答：喔，替這個啊，姓吳的啊。
問：吳慕禹的就對了，是吳慕禹要買票的，句點，這樣子就好了。
答：我沒‧‧吳慕禹有買票、沒有買票我是不知道。
問：不是啦，就是那個買票的意思就是要賄選的意思就對啦，給人家好處啦，賄選啦，賄選。
答：說不定他個人，我叔叔他個人要幫他買的。
問：這樣啦，不然這樣啦，吳慕禹方‧‧是要替吳慕禹方面買的
‧‧賄選的啦，這樣可以嗎？答：嗯。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：丁○○他太太是丙○○嗎？還是那是同居人而已？答：那算同居人。
問：在一起而已是嗎？答：她也算他老婆啊，細姨啦。
問：丙○○是丁○○的‧‧。
答：他們都一起‧‧和他大老婆都在一起10多年了。
問：他說，他同居人，但是你們都叫他嬸嬸，對吧？答：嗯。
問：好來，問喔，你們錢還沒‧‧，你們錢發了嗎？答：我不知道。
問：買票的錢發了嗎？答：我不知道。
問：你的那一車還沒發啦，是不是？答：對，我那車是都沒發到錢。
問：他說我第二車還沒發啦，第一車我不知道。錢都是戊○○在
負責，你沒有經手啦，是不是這個意思？答：嘿，我是沒，真的沒經手到錢。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧（以下是在場人朗讀筆錄內容讓己○○確認的過程）問：上車這樣。
另一人：上車。
問：再來就是問你說，為什麼戊○○說丁○○的太太拿現金9萬塊給他。
答：嗯。
問：付車資，還交代。
答：嗯。
問：那些乘客下車的時候，你一個人給他們1千元。
答：嗯。
問：還交代說，投票要投給那種‧‧，口湖鄉長候選人吳慕禹。
答：嗯。
問：阿你說是這樣對啦，阿不過錢沒有交給你，你只知道說他們
會替候選人發錢， 阿超 ‧‧那些乘客也都知道、那些乘客也都知道他們會發錢這樣，因為你聽他們在說的。
答：我是聽說的啊。
問：對對對，你聽說的，我說你聽說的。後來問你說，你和戊○○是分別負責押車的，你說你是負責第二台啦。
答：嗯。
問：阿戊○○是負責第一台。
答：嗯。
問：我就問你說為什麼丁○○的太太只把買票的錢交給戊○○。
答：嗯。
問：沒有交給你。
答：嗯。
問：你說你不知道。
答：對。
問：有可能說為了要保密，所以將錢交給一個人而已。
答：嗯。
問：吼，再來問你說，你主要是在替誰買票？答：嗯。
問：你說應該是‧‧ㄟ，是要替吳慕禹方面、方面來賄選。
答：嗯。
問：對嗎？再來問你說，你身上扣到的千元鈔10張，是不是也是
買票用的，你說不是，那是你自己的。再來就是剛才前‧‧檢察官：用10通電話那個地方啦。
問：嘿。
檢察官：吼，再來就是你和丁○○、甲○○，你說是、是你堂叔
啦，是嗎？檢察官：阿你們感情不錯啦，沒有結仇喔。
答：嗯。
檢察官：阿丙○○你們都叫她「阿嬸」，是同居人啦，對嗎？答：嗯嗯。
檢察官：阿這個你第二車沒有發錢，第一車你不知道啦，錢是戊
○○在負責，你沒有經手啦，對嗎？答：嘿，嗯。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧（以下訊問者為檢察官）‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：來，念一遍，來。
答：我就不會念，你要叫我念一遍。
問：喔喔喔，來，你跟我念吼，證人結文。
答：證人結文。
問：今奉命為證人。
答：奉命為證人。
問：吼，要照實講。
答：要照實講。
問：不然...ㄟ，不能說謊。
答：不能說謊。
問：吼，不然可以處7年以下有期徒刑吼。
答：處7年。
問：吼，證人簽名，簽名會不會？‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：好，阿今天早上，也是一樣啦吼，今天早上有兩台車，在這
個口湖，載口湖的這個選民回來投票，這是誰的指示？答：這‧‧問：嗯。
答：那個‧‧問：誰的主意？答：丁○○。
問：和甲○○他們兩個，是嗎？答：嘿。
問：阿誰交代你們去租車的？答：那個、那個‧‧問：他們兩個？答：丁○○。
問：你不是說丁○○和甲○○都有？答：是都有啦，阿就他們一個人說一下，這怎麼說？問：好啦，阿人是丁○○和甲○○找的，是不是？答：嗯。
問：是他找的嘛，他們、他們叫這些選民直接、直接去你開的杏
安館找你，是嗎？答：嗯。
問：阿你是杏安館的館長。
答：嘿。
問：阿上車的客人沒有你杏安館的人啦，是不是？答：沒有。
問：你有認識的，那是因為那是、那是鄰居。
答：是我鄰居。
問：為什麼、為什麼很多乘客都說是、是你招的，人是你招的？答：因為我住在那邊啊。阿他們會打電話來，‧‧來那邊問住址啊。
問：丁○○和甲○○都交代選民去找你、去問你啦，對不對？答：嘿啊。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：阿他們都打這個00000000、0000000000的電話跟你聯絡，是
嗎？答：嘿。
問：阿你再跟他們說到杏安關、杏安館前面等車啦，是嗎？答：嘿。
問：阿為什麼戊○○說丁○○，是丁○○他太太拿現金9萬多元
給他，而且交代下車的時候給一個人1千元，還交代說投票給這個口湖鄉長的候選人叫做吳慕禹。
答：嗯。
問：這個，這件事情你、你也有聽人家講嘛，你也瞭解啦，是嗎
？答：我是聽人家講的。
問：你也知道他們會替人家發錢啦，但是錢沒有交給你經手啦，
錢沒有交給你嘛？答：我是不知道喔。
問：啊？答：有發沒發，我不知道啦。
問：我知道啦，阿錢交給你，阿他們、他們要發嘛！你、你不是
說‧‧（己○○插話：他們沒有交給我啦。）嘿啊，你說你有聽到乘客在講。
答：那是聽說而已。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧問：嗯，好啦，你和戊○○是不是分別一人押一台，你、你‧‧
他押第一台，你押第二台？答：嗯？嘿。
問：阿為什麼丁○○的太太只把錢交給戊○○，沒有‧‧怎麼沒
有交給你？答：我不知道。
問：阿剛才是在替吳慕禹他這方面賄選的，是嗎？答：嗯。
問：招、招車和這些，這是替吳慕禹他這方面而已，是嗎？答：（未答）問：是不是啦？答：對啊。
問：那時候身上扣到的1千元10張，是不是也是要買票用的？答：不是啊。
‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧‧--------------------------------------------------------附件二最高法院93年度台上字第5059號判決要旨：
貪污治罪條例之「收受賄賂或其他不正利益」罪及「交付賄賂或其他不正利益」罪；與刑法第143條、第144條之投票收賄罪（收受賄賂或其他不正當利益）及投票行賄罪（交付賄賂或其他不正利益），其立法方式相似。所稱「賄賂」為例示規定，「不正利益」為補充性之概括規定，乃同一條款（即同一個構成要件）之犯罪行為。例如候選人為爭取選票，而免費招待有投票權之人旅遊（不正利益）並致贈禮金（賄賂），祇能論以一個投票行賄罪；收賄者，亦僅能論以一個投票收賄罪。不能因其所交付（收受）之內容，包括賄賂（禮金）、不正利益（旅遊），而分別成立交付（收受）賄賂，及交付（收受）不正利益兩個罪名。同理，關於貪污治罪條例之行賄罪、受賄罪，亦應作相同之解釋。易言之，無論所交付（收受）者為賄賂或不正利益，於妨害投票之場合，均在使有投票權之人不行使投票權或為一定之行使；於貪污之場合，均在使公務員不為一定之行為（應為而不為）或為一定之行為（不應為而為之），乃同一個犯罪構成要件之行為。至於基於概括之犯意，連續行賄，或連續受賄，則有連續犯之適用，自不待言。以上情形，與刑法之詐欺罪、詐欺得利罪，於立法時已將之分成兩個獨立之罪名，而異其構成要件者有別。