裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國105年04月27日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第410號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝佳緯被告湯皓閔共同選任辯護人康存孝律師上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1645號中華民國105年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17131號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝佳緯、湯皓閔共同明知為偽藥而轉讓，各處有期徒刑陸月；均緩刑貳年，並各應於本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣參萬元。扣案之含第三級毒品 愷他 命殘渣之K盤壹個沒收。
事實
一、謝佳緯、湯皓閔均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟共同基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，於民國(下同)104年7月6日晚間某時許，由謝佳緯交付新臺幣1萬5千元予湯皓閔，湯皓閔負責出面在臺中市○○區○○路0段00號悅豪汽車旅館附近，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得數量不詳 之愷 他命6、7包。謝佳緯、湯皓閔購得愷他命後旋於同日晚間9時許起至翌（7）日凌晨4時20分許止，趁其等承租悅豪汽車旅館608號房間內舉行轟趴派對時，將購得之愷他命及湯皓閔所有K盤1個放置眾人聚會之桌面，無償提供予在場之成年人 陳明甫 、 李官諭 、楊翊廷、王婕紋、張淑涵、羅心妤、蘇柏聿、 陳綺恩 ，自行以將愷他命摻入香菸中點燃吸食之方式施用（無證據證明其等轉讓之數量達淨重20公克以上）。嗣於同年月7日上午4時20分許，為警在前開汽車旅館608室查獲，並扣得湯皓閔所有 含愷 他命殘渣之K盤1個，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告等及辯護人均同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告謝佳緯、湯皓閔坦承不諱，並經證人陳明甫、李官諭、楊翊廷、王婕紋、張淑涵、羅心妤、蘇柏聿、陳綺恩分別於警詢、偵查中供述屬實；復有被告湯皓閔所有含愷他命殘渣之K盤1個扣案，及臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警繪「悅豪汽車旅館」608號房現場圖、員警職務報告、住房紀錄各1份、臺中市政府警察局第一分局代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各10份（被告2人及證人陳明甫、李官諭、王婕紋、張淑涵、羅心妤、陳綺恩之尿液經檢驗結果，均呈愷他命陽性反應，證人楊翊廷之尿液檢驗結果含愷他命成分35ng/ml、去 甲基愷 他命成分247ng/ml，證人蘇柏聿之尿液檢驗結果含愷他命成分20ng/ml、去甲基愷他命成分33ng/ml）、現場毒品採證照片20張、衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份（被告湯皓閔之K盤1個檢出愷他命成分）附卷可資佐證，足徵被告謝佳緯、湯皓閔之自白與事實相符。本件事證明確，被告2人上揭犯行堪以認定，應依法論科。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告謝佳緯、湯皓閔轉讓予陳明甫、李官諭、楊翊廷、王婕紋、張淑涵、羅心妤、蘇柏聿、陳綺恩之愷他命，係以摻入香煙內點燃吸食之方式施用，自非合法製造之注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國內違法製造之偽藥。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告謝佳緯、湯皓閔均係於民國104年7月7日上午4時許涉犯轉讓偽藥兼毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品愷他命罪，渠等行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該項條文原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告謝佳緯、湯皓閔行為後之新法並未有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告2人行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。是核被告謝佳緯、湯皓閔所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
又被告2人轉讓愷他命予陳明甫等8人，除成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪外，亦構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」等法理，擇一處斷，而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。復按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。本件被告謝佳緯、湯皓閔於上揭時地於汽車旅館房間內舉辦轟趴，將購得之偽藥愷他命放置眾人聚會之桌面，無償提供予在場陳明甫等8人自行以將愷他命摻入香菸中點燃吸食之方式施用，係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與陳明甫等8人施用，既無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害陳明甫等8人之個人法益，應僅成立實質上之一轉讓偽藥罪，要無刑法第55條之適用（參照最高法院100年度台上字第138號判決)，併此敘明。
四、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟如前所述，本件被告二人行為後原審判決時，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，將該條項之罪得併科罰金部分，由原來之得併科罰金新臺幣5百萬元以下，提高為得併科罰金新臺幣5千萬元以下，原判決就此於理由欄漏未為新舊法比較，亦未援引刑法第2條第1項前段之規定而適用修正前藥事法第83條第1項之規定論處，原判決自有適用法則之不當。又本件被告二人應僅成立實質上之一轉讓偽藥罪，要無刑法第55條之適用，原判決誤認係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，適用刑法第55條想像競合犯之規定從一重處斷，亦有未洽(而起訴書認屬接續犯，亦有未合)。從而，原判決即屬無可維持，檢察官以前揭原判決未為新舊法比較有適用法則不當之違誤，上訴指摘原判決不當，洵屬有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰仍審酌被告謝佳緯、湯皓閔2人並無任何刑案前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知愷他命殘害施用者身心健康，且易導致性格異常、精神障礙，仍無償提供予陳明甫等8人施用，殊值非難，事後均坦承犯行，態度尚佳，暨被告謝佳緯於警詢自承從事服務業，高中肄業；被告湯皓閔於警詢自承從事汽車業務，專科肄業之生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。末查被告謝佳緯、湯皓閔均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致觸刑章，犯罪情節並非嚴重，且年紀均輕，事後皆坦認過錯，2人經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定宣告緩刑2年，並命於本判決確定後3個月內，向公庫支付新臺幣3萬元，以啟自新，用觀後效。扣案之被告湯皓閔所有含第三級毒品愷他命殘渣之K盤1個，係屬違禁物（愷他命殘渣與K盤無從析離），且與本案具直接關連性，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年4月27日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳伊婷中華民國105年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。