裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院111年軍聲再字第1號刑事裁定
裁判日期：民國111年09月07日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定111年度軍聲再字第1號再審聲請人臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官被告即受判決人韓豫平代理人陳誌泓律師被告即受判決人 張淯森 上列再審聲請人因被告違反貪污治罪條例等案件，對於本院108年度軍上訴字第2號中華民國109年7月31日確定判決（最高法院110年度台上字第2177號、臺灣花蓮地方法院107年度軍訴字第1號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1030號、106年度軍偵字第34號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：㈠本案陸軍司令部新臺幣（下同）2萬元加菜金預算，已因陸
軍花東防衛指揮部（下稱花防部）出具大領據予陸軍司令部，陸軍司令部據以撥款後，經花防部以「保管款加菜金」會計科目列帳，該筆國家預算既經核銷執行完畢，即係授權花防部指揮官全權決定分配及使用，則指揮官劉得金批准作戰處、指辦室、政辦室及參辦室各可分得14,000元、2,000元、2,000元及2,000元，尚無違法之處；各科室提出領據請求撥款之支領程序亦符合規定。花防部主計組僅為會辦單位，並無審查分配內容公平與否、是否撥款等之權限，且事實上亦未加以審查，縱認被告即受判決人韓豫平、張淯森（下稱被告等）使用詐術，花防部也非詐術使用之對象，更無陷於錯誤而撥款之客觀事實；指辦室、參辦室簽報加菜金使用結果時，固然使用虛偽用餐名單及倒填日期發票作為加菜金運用之依據，惟僅需各科室主管批核即可，而政辦室則援用該虛偽資料存參，皆不需花防部主計單位審查，故花防部之主計人員未受虛偽用餐名單及倒填日期發票等詐術之欺罔，甚為明確。
㈡系爭餐會以軍人為主要成員，用餐態樣可界定為花防部部隊
團體活動，當日系爭餐會實際用餐人員，除原確定判決認定之6人以外，尚有花防部副指揮官古勝文及另一名不詳姓名軍人在內，則當天至少有5位軍人為主要成員出席餐會，此據被告韓豫平於原確定案件審理時辯明在卷，並有古勝文於民國111年3月21日接受檢察官訪談之筆錄可證，是縱使另外邀請3名軍眷作陪，依「國防部暨所屬各級機關、部隊加菜金處理作業規定」（下稱加菜金處理作業規定）為行政規則、沒有罰則、沒有具體指導或規範之特性，再參酌國防部就上開作業規定相關疑義之研析意見函，系爭餐會應符合「以部隊內部幕僚單位團體為受領單位」之精神，得以系爭加菜金支應該次餐會消費，惟原判決未進一步追查系爭餐會實際參加成員，不及審酌副指揮官古勝文訪談陳述之新證據，逕認系爭餐會僅有3名軍人、3名軍眷參加，容有誤會。又原判決以3名軍人、3名軍眷參加系爭餐會，每人消費960元（5,760÷6＝960），計算被告等詐取金額2,880元，惟系爭餐會既有5名軍人參加，則原判決計算被告等詐取財物之金額亦有誤會（5,760÷8＝720；720×3＝2,160），且明顯不利於被告。
況依前述說明，被告等之行為是否違反加菜金處理作業規定已有疑義，縱有違反，亦因上開作業規定屬於機關內部之行政規則，不符合圖利罪須違背法律、法規命令等之構成要件，其等行為尚不構成圖利罪，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。此之新證據，以該證據是否具有「未判斷資料性」而定其「新規性」，應先於證據「確實性」（重在「證據證明力」），優先審查；如係已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備「新規性」，易言之，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開新事實或新證據，而無准予再審之餘地；倘提出所主張之新事實或新證據（含原法院敘明無調查必要者），不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，如客觀上不足以使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在，亦無准予再審之餘地。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院106年度台抗字第554號、109年度台抗字第95號、第263號、第268號裁定意旨參照）。復以再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴程序係為糾正原確定判決法律上錯誤者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法令不當之情形，核屬非常上訴之範疇，即非聲請再審所得救濟。
三、本件被告等因貪污治罪條例等案件，經臺灣花蓮地方法院以107年度軍訴字第1號為有罪判決後，被告等不服判決提起上訴，經本院以108年度軍上訴字第2號撤銷原判決改判，嗣被告等上訴第三審，經最高法院以110年度台上字第2177號刑事判決駁回上訴而告確定，此有本院確定判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。本院為該案最後事實審法院，依刑事訴訟法第426條第1項規定，本院自屬再審之管轄法院，先予敘明。又聲請停止刑罰之執行部分業據聲請人於111年5月26日本院訊問時撤回聲請（見本院卷第202頁），是此部分已不在本院審酌範圍之內，亦併敘明之。
四、經本院調閱原確定判決全案卷宗，並於111年5月26日及同年6月23日開庭聽取檢察官、被告等及被告韓豫平之代理人意見（本院卷第201至203、285至288頁），查悉：
㈠原確定判決認被告等所為係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2
款、第2項、貪污治罪條例第5條第1項第2款之現役軍人利用職務上機會詐取財物罪、及陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213條、第216條之現役軍人行使公務員登載不實公文書罪，係依憑被告等之供述，證人 李昀昀 、 榮志忠 、 陳正博 、張淯森、 宋憲廣 、劉得金、 郭守寓 、 吳勺昌 、 簡澤勝 、 葉震義 、 高憲德 、 吳柏慶 、 涂凱貿 、 楊登隆 、 陳瑞章 、 吳志榮 等人之證述，以及卷附國防部陸軍司令部104年5月4日國陸戰整字第1040001066號令暨所附國防部陸軍司令部核撥「漢光31號」電腦輔助指揮所演習部隊團體加菜金分配表、作戰處104年7月30日簽呈暨所附分配表、花防部104年8月11日陸花防作字第000000000號令(即花防部函令）、參辦室104年8月19日簽呈、作戰處104年8月24日簽呈暨所附作戰處原始憑證黏存單、指辦室104年8月24日簽呈、指辦室104年8月25日簽呈｛含所附指辦室原始憑證黏存單《黏貼系爭餐會發票【收執聯】》、花防部104年8月20日餐敘人員名冊（即系爭假名冊）、報價單及菜單｝、參辦室104年8月26日簽呈（含所附指辦室104年8月25日簽呈、指辦室原始憑證黏存單、系爭假名冊、報價單及菜單）、系爭餐會、發票影本（存根聯）、A102國軍基層營（連）級單位收受加菜金作業流程、國軍基層單位財務管理作業手冊、系爭餐會發票、加菜金作業規定、國軍各級機關（單位）受領團體獎金收受作業注意事項、國軍基層營（連）級單位加菜金收支作業審核要點、政府支出憑證處理要點、國防部與所屬各級單位主官及副主官特別費行政費管制措施規定等卷證為憑，並就被告等否認犯罪之各項辯解，於判決理由欄內逐一指駁說明，明顯對於證據之取捨、認定，已詳為審酌論述，經核其認事用法皆為法院依職權之適當行使，所為論述均與卷證相符，尚無任何悖於證據法則、經驗法則或論理法則之情事。準此，聲請人固再次提出 干學誠 、 陳恒偉 、 賀少華 、 陳玄書 、楊登隆、張淯森、陳正博、吳勺昌、古勝文等人之訪談筆錄、收領款收據影本、花防部現金收入傳票影本各1紙及國防部函文暨加菜金處理作業規則相關疑義之研析意見等件為證（即再證1至10，見本院卷第47至83頁），惟上開證據均僅能說明系爭加菜金預算之審核、分配及核銷方式、流程而已，而此部分本係原確定判決前已存在之證據，且業經原確定判決詳述調查結果如前，均不致動搖原確定判決之犯行及罪名認定（即不具確實性），仍與刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件未符，情極灼然。
㈡又聲請人雖以原確定判決不及審酌副指揮官古勝文於111年3
月21日在花防部訪談陳述之新證據為由聲請再審，惟原確定判決業已於判決理由欄中載明：「另請求傳喚證人古勝文，欲證明證人古勝文亦有參與系爭餐會。…至系爭餐會實際參與人員，被告韓豫平並不確定證人古勝文是否在場（本院卷二第34至35頁），依證人郭守寓及劉得金之證詞已得明白認定如前，且證人古勝文有無參與系爭餐會，核與被告韓豫平犯行之認定無涉，且縱證人古勝文有參與，僅生犯罪所得之計算因而有所略減，不生影響減免規定之適用，亦不足動搖量刑之基礎。從而被告韓豫平依其『印象』系爭餐會古勝文在場，遲至本院審理時方為前揭證據調查之聲請，咸無關聯性及必要性，應予駁回。」等語（見本院卷第128至129頁）；易言之，縱使本件存有犯罪所得之計算與被告等之說法未能吻合之情形，然仍無法使被告等受到無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認「罪名」之判決，自不符刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審之要件。再查，原確定判決已就證人古勝文此項證據方法為評估、認定、取捨，乃聲請人竟仍就原確定判決採證認事職權之適法行使，以及原確定判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，以其主觀上自認符合再審要件之說詞，就原確定判決已論駁之事項，徒憑己見再事爭執，顯係對原確定判決採證認事、取捨證據職權之行使持相異評價而已，與法定聲請再審原因亦不相侔。另聲請意旨前揭指摘，無非同時主張原確定判決採證違背證據法則及有應於審判期日調查而未調查之證據，此屬得否提起非常上訴之問題，核與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，在在顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不合。
㈢綜上所述，聲請意旨前開所指，或係對原確定判決取捨證據
與自由判斷證據證明力之職權行使及原確定判決理由已經說明之事項，或係就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，而徒以自己之說詞，為相異之評價，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，自無開啟再審之餘地。且本件縱經總統於111年4月22日針對被告2人頒布特赦令，宣告管轄法院對其等罪刑之諭知為無效（見本院111年度軍聲再字第2號第213頁），惟此乃總統依憲法及赦免法之規定，以其統禦高權給予被告等之法外恩惠，但仍不影響本件犯罪事實之判斷，末此敘明。
五、從而，本件聲請人聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，其聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國111年9月7日
刑事庭審判長法官張宏節
法官林恒祺法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。中華民國111年9月13日
書記官林明智