裁判字號：最高法院98年台上字第7524號刑事判決
裁判日期：民國98年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五二四號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 吳宏輝 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第六一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第六六三五、七二六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於甲○○轉讓第一級毒品部分（即原判決附表一編號九）均撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他部分上訴駁回。
理由
一、撤銷改判部分（即原判決附表一編號九甲○○轉讓第一級毒品部分）本件原判決認定：上訴人甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十七年十月十六日下午一、二時許，在高雄縣鳳山市○○街○號紫園汽車旅館二三五號房，轉讓第一級毒品海洛因供 孫依萍 施用一次等情。係以上開事實，業據甲○○迭於偵、審中坦承不諱，核與證人孫依萍於偵查中所述情節相符，足認其自白與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。而海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，核甲○○上開所為，係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。又甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度桃簡字第二七七０號判處應執行有期徒刑六月確定，於九十七年一月十八日易科罰金執行完畢，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。因認第一審適用毒品危害防制條例第八條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項之規定，並審酌甲○○為國中畢業之智識程度、父親亡故、母親現由其配偶照顧、職業係吊車駕駛、有違反毒品危害防制條例前科，其忽視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓毒品助長毒害擴散，行為可議，但對此部分犯行坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，論甲○○以轉讓第一級毒品，累犯罪，量處有期徒刑壹年貳月之判決，認事用法，均無不當，予以維持，駁回甲○○在第二審之上訴。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略以：甲○○就轉讓第一級毒品部分，在偵查、審理中均坦承不諱，原判決未依九十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑，有適用法則不當之違法等語。按毒品危害防制條例第十七條業於九十七年五月二十日修正增列第二項，規定犯同條例第四條至第八條之罪，於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，並已生效施行。依原判決認定之事實及理由之說明，甲○○就轉讓第一級毒品部分在偵查、審判中均自白犯行不諱，合於上開增訂條文之規定，是甲○○於此部分之行為後，法律已有變更，經比較新舊法規定之結果，以新法較有利於甲○○。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用新法。第一審未及比較適用，原審亦未及予以糾正而維持第一審此部分之判決，甲○○上訴執以指摘，應認為有理由。然原判決上開違誤，僅屬適用法律不當，尚不影響事實之確定，本院可據以裁判，應由本院將原判決及第一審判決關於甲○○轉讓第一級毒品部分撤銷，並依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，改判如
主文第二項所示，以臻適法。
二、撤銷發回部分（即乙○○販賣第二級毒品部分及原判決附表一編號一至七甲○○販賣第二級毒品部分）本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○基於意圖販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）以營利之犯意，於原判決附表一（下稱：附表一）編號一、二、三、四所示之時、地，以該表所示之價格及數量，向 陳麗娟 販入第二級毒品MDMA，藉以分售台北地區綽號「彼得」、「POLO」、「阿智」、「湯姆」等不詳姓名之成年人。㈡、甲○○另與上訴人乙○○（下稱上訴人等二人）基於共同意圖販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意聯絡（如附表一編號五），由其先與陳麗娟以電話約定販入MDMA五百顆，每顆價格新台幣（下同）二百元後，由甲○○將十萬元價金與三千五百元之車資交與乙○○，乙○○即於九十七年九月十八日上午，搭乘台灣高速鐵路南下，至嘉義市○區○○○街陳麗娟住處交易，因陳麗娟所持之數量不足，且欲提高價格為每顆二百十元，經乙○○以電話聯絡甲○○同意後，遂於同日上午十一時至十二時間，在上址以九萬七千元向陳麗娟購得MDMA四百六十一顆，陳麗娟另提供印有仙女棒外觀之MDMA五顆（另有壓印YSL外觀之第三級毒品PMMA一顆）予乙○○一同帶回給甲○○試用品質。嗣於同日中午，乙○○於回程途中，在台灣高鐵太保站內經警當場查獲，並扣得如原判決附表二（下稱附表二）所示之物。㈢、甲○○基於販賣第二級毒品MDMA以營利之犯意，於九十七年十月十三日某時，先與 黃詳芸 電話聯絡，約定以每顆二百七十元之價格販入壓印仙女棒外觀之MDMA二百顆予黃詳芸，並約定於翌（十四）日在附表編號六所示地點交付，甲○○於翌日某時許抵達約定地點，因黃詳芸當場所交付之MDMA並非壓印仙女棒外觀，且外表鬆軟、品質較劣，遭甲○○拒絕而未遂（即附表一編號六部分）。㈣、甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號七所示之時間、地點，以十萬五千元，向黃詳芸販入甲基安非他命一包，驗餘淨重三
六．七公克（即附表一編號七部分）。嗣經警於九十七年十月十六日下午五時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街○號紫園汽車旅館第二三五號房內，執行拘提，並自與甲○○同行之孫依萍所持之手提袋內，扣得甲○○所有如原判決附表三所示之物等情。因而維持第一審論上訴人甲○○以販賣第二級毒品，累犯罪，共五罪（各處有期徒刑柒年陸月、柒年柒月、柒年捌月、柒年玖月、捌年）；共同販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年捌月；販賣第二級毒品未遂，累犯罪，處有期徒刑肆年，並為相關從刑之諭知；論上訴人乙○○以共同販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之諭知部分之判決，駁回上訴人乙○○及甲○○此部分之上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡於適用法令有關之事項必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地。是法院就犯上開罪而供犯罪所用之物應於事實內明白認定，並在理由內詳加說明，始稱適法。原判決主文就甲○○所犯附表一編號一至五之五罪，分別宣告沒收扣案0000000000號行動電話；就附表一編號六之罪，宣告沒收扣案0000000000號行動電話；就附表一編號七之罪，宣告沒收扣案0000000000號及0000000000號兩門號行動電話，其中附表一編號五部分，並因與乙○○共同犯罪，而對上訴人等二人所犯該罪項下宣告沒收扣案0000000000號行動電話（均含SIM卡）。惟原判決未於事實內明白認定上訴人等二人使用上開電話犯罪，及上開電話如何分別供各該罪所用，理由內亦僅泛稱：「扣案如附表一編號一至編號七各次販賣第二級毒品MDMA與甲基安非他命所用之扣案LG牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）、G－PL
US牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）、ZTE牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚），均為甲○○所有，且均為如附表一編號一至編號七所示販賣第二級毒品所用之物，均應分別依同條例第十九條第一項規定宣告沒收」等語（見原判決第十四頁末第九行以下），其沒收之宣告即欠缺事實之依據，而無可維持。（二）原判決就甲○○犯附表一編號六部分，認定上訴人於九十六年十月十三日電話聯絡黃詳芸，而於翌日（十四日）在上開紫園汽車旅館，販賣第二級毒品MDMA二百七十顆予黃詳芸等情；並於主文就該罪之主刑項下宣告沒收甲○○所有之0000000000號行動電話（及
SIM卡）。惟依第一審卷第一三四頁至一三六頁，黃詳芸九十六年十月十三日至同年月十四日其行動電話之對外通聯譯文，似無與甲○○所有之0000000000號行動電話之通聯紀錄。如果無訛，則原判決認定甲○○以上開行動電話供該次販賣毒品使用，是否與卷內證據資料相符，即有疑問，原審未予究明，遽行判決，自有違誤。上訴意旨雖未指摘及之，惟此乃屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回之原因。原判決敘明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項，業經修正生效施行，案經發回，應併注意比較適用，附此敘明。
三、上訴駁回部分（即乙○○持有第一級毒品及原判決附表編號八部分甲○○持有第一級毒品）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○所犯持有第一級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等二人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。渠等此部分上訴為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條第一項，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十四日
M附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。