裁判字號：最高法院98年台上字第7521號刑事判決
裁判日期：民國98年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五二一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二四七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二０六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人即被告甲○○以販賣第三級毒品罪刑部分之判決（原判決誤載為全部撤銷），改判仍論被告以販賣第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年；並定其應執行刑為有期徒刑捌年，及為相關從刑之諭知。係依憑被告於警詢及偵查時供承：於民國九十七年九月十七日（原判決已敘明應為同月十八日）晚間六點半，販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）二包，共新台幣（下同）一千元予 袁芳瑚 ，嗣於同月二十日晨，再販賣愷他命予袁芳瑚時，為警當場查獲，而伊使用門號0000000000之行動電話，與袁芳瑚聯絡等情不諱，參酌證人袁芳瑚證稱：伊除於上開時間向綽號「 辣妹仔 」之被告兩次購買前揭愷他命外，另於同年月十九日晚間六時許，亦曾向被告購買愷他命二包，共一千元，並均撥打被告之0000000000號行動電話聯絡；證人即員警 吳君龍 證以：袁芳瑚前來自首後，同意打電話給販賣之藥頭，伊當天看到被告坐在副駕駛座，並在被告交付毒品後，才表明身分逮捕各等語，卷附被告與袁芳瑚於九十七年九月十八日十八時三十八分十六秒、同日十八時四十五分四十三秒、同月十九日十八時二十二分八秒、同日十八時三十一分四十五秒之通聯紀錄、台灣檢驗科技股份有限公司九十七年十一月三日ＣＨ／2008／Ａ0507及同日ＣＨ／2008／Ａ0508濫用藥物檢驗報告二份（記載：扣案物品經鑑定結果，分別呈Ketamine成分，二包共淨重一．五一公克，因鑑驗使用０．０一二公克，驗餘共淨重一．四九八公克；其餘十一包共淨重八．四四公克等旨）、扣案之愷他命、被告行動電話SIM卡一張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以被告否認有販賣愷他命之犯行，並辯稱：伊並未販賣愷他命予袁芳瑚，被警查獲當天，是案外人 劉得生 幫伊接聽電話，伊只是跟去，在查獲現場未向袁芳瑚收錢，也沒交付愷他命云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）袁芳瑚所證向被告購買毒品之電話聯絡，與通聯紀錄相符，參諸其與被告並無任何宿怨嫌隙，並無誣攀之必要；況袁芳瑚係因施用愷他命經其父母勸說至派出所自首，經警方詢問，始供出向被告購買毒品一事，苟袁芳瑚有意羅織入罪，其直接至派出所提出申告即可，無須己身自首犯行。袁芳瑚所證並非虛妄，被告之自白與事實相符，堪予採信。（二）袁芳瑚於第一審法院證稱：伊到派出所時製作筆錄是凌晨，隔一天很容易搞混，看過通聯紀錄後，確認應該是九月十八日購買毒品，不是同月十七日，因為每次向被告購買毒品都會先以電話聯絡，如果沒有通聯紀錄，就沒有買毒品等語，參以袁芳瑚於九十七年九月十九日之警詢筆錄，係於該日二十三時二十分起製作，已接近凌晨時分，其確有可能將十八日之事誤認為十七日之事。又被告行動電話於當日下午六時三十八分與證人通話時，起始基地台係在桃園縣中壢市（下稱中壢市○○○路○○○號十二樓，結束基地台係在中壢市○○○路○○○號十樓（下稱中豐北路六十三號十樓），袁芳瑚所使用之行動電話起始基地台及結束基地台均係中豐北路六十三號十樓，嗣袁芳瑚第二次撥電話時，被告之行動電話起始基地台及結束基地台仍係中豐北路六十三號十樓，袁芳瑚之起始基地台亦為同址，結束基地台為中壢市○○路○○○號十樓，該二地點均在該市○○路○段及中豐北路交叉路口附近，可認雙方有見面交易，不得僅因彼等所持有電話基地台位置非屬同一，即認無交易事實。
（三）被告在其住處交易之自白，與袁芳瑚於警詢時所述交易地點相同，雖與通話基地台位置不符，然彼等就有買賣毒品之證詞亦始終一致，該基本事實既無齟齬，被告該自白當可採信。（四）被告與袁芳瑚所使用之行動電話於九十七年九月十九日十八時三十一分五十三秒結束通話時，其基地台均在桃園縣平鎮市○○街○○○巷○號十二樓之二室內，可見其二人確在相同地點，參酌袁芳瑚所證第二通電話，係為確定已到達約定之地點，足認被告確於該日販賣愷他命予袁芳瑚。（五）證人劉得生於第一審法院雖稱： 伊有 幫被告接聽手機，被告將手機交付時，對方已經在講話了。打電話來的人只說要拿東西，伊有跟對方說等一下，再叫被告回電云云。但仍足認袁芳瑚於九十七年九月十九日當晚撥打被告手機後，被告確先接聽過，且知悉袁芳瑚撥打電話之目的係欲購買毒品，否則如何會準時前往，並於袁芳瑚自車門外交付一千元時，逕自收下，隨即依交易習慣，遞交愷他命予袁芳瑚。劉得生於被告與袁芳瑚合意後，始接聽該電話，無礙於該次交易之事實。（六）販賣毒品係重罪，若無利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他人，甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦之危險之理，且被告與袁芳瑚間並無特殊情誼或至親關係，足見被告有牟利之意圖之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）袁芳瑚於警詢、審理時原均稱：是九十七年九月十七日向被告購買毒品云云，迨第一審法院調得雙方通聯紀錄，發現該日之雙方電話並無通聯，袁芳瑚才在檢察官詰問後，改稱是同月十八日購買；且其是自九十七年九月十九日二十三時二十分起至同日二十三時四十五分接受警方詢問，並非凌晨，亦無跨日。原判決認定證人應是同年月十八日，向被告購買毒品之理由顯與證據不符，而有理由與證據不符之矛盾情形。（二）吸食愷他命者，只有行政罰，原判決理由認袁芳瑚自首，可能受刑之追訴，即與法律規定不符，況該證人已明示是要帶同警方取締賣其愷他命之人。原判決理由與論理法則有違。（三）袁芳瑚於警詢、第一審及原審供述不一，且在原審就於九十七年九月十八日購買之地點及次數，均表示：已忘記云云，原判決對此有重大瑕疵之證述，竟截取對被告不利部分，而對被告有利部分，逕以日期誤載帶過，且袁芳瑚是九十七年九月十九日至派出所檢舉，對其前一天之事，竟會記錯，亦與常理大相違背，原判決理由有違論理法則。是被告只有二罪事證明確，而非原判決所認定之三罪；被告上訴意旨略以：
（一） 廖福彬 未於審理中為交互詰問或對質，原判決逕認其於警詢及偵查時所述有證據能力，即有違反證據法則之違誤。（二）中壢市○○路○○○號十樓，與中豐北路六十三號十樓，直線相距近六百公尺以上，並非交叉路口；況袁芳瑚於九十七年九月十八日之第二通電話之基地台與被告之基地台不同，顯見證人正在離去，被告所辯彼等並未見面，方符實情，原判決之認定與卷存證據不符。（三）袁芳瑚於警詢時明確證述係九十七年九月十七日，向被告購買愷他命等情；其嗣經公訴人誘導及提示通聯紀錄後，始改變證述，證人於同年月十九日及二十日警詢時，既距其所稱之同年月十七日未逾三日，不可能有記憶錯誤情形，自仍應以其所述之同年月十七日為準，而袁芳瑚當日既在台中，原判決未為被告有利之認定，非惟有違證據法則，且嫌判決理由不備。
（四）袁芳瑚於第二次警詢時並未提及有於九十七年九月十九日購買毒品之事，其竟於偵、審時始為該證述，而自上開通聯紀錄，亦未能證明被告有販毒之事實，該電話通聯是否出於警方之唆使，甚有疑義，原判決之認定有違背證據法則及理由矛盾之違誤各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件袁芳瑚所為先後證述之細節部分，雖有不一，惟就確有向被告購買愷他命之數量、金額之主要事實之證述始終一致，仍不影響其證述所具憑信性，且依卷內資料，又別無證據足資證明袁芳瑚所為之證述有虛偽不實之客觀情形，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合被告之部分自白及卷附通聯紀錄，參互斟酌判斷，資為被告有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及袁芳瑚最初所證述於九十七年九月十七日，向被告購買愷他命之日期，應係同年月十八日晚，暨不得僅因被告及袁芳瑚通話之基地台位置非屬同一，即認無交易事實之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據。又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。原判決已敘明廖福彬於警詢及偵查時之證述具證據能力之理由；再被告之辯護人於第一審法院審理時已當庭表示捨棄對廖福彬之詰問，嗣被告及其辯護人於原審審判長訊問「尚有證據請求調查？」均答稱「沒有」，仍認無傳喚上揭證人調查詰問之必要，難謂有不當剝奪被告詰問權之行使（見第一審卷第一五一頁、原審卷第一一五頁）。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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