裁判字號：最高法院98年台上字第7522號刑事判決
裁判日期：民國98年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五二二號上訴人甲○○選任辯護人 許淑清 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三一四四、三一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品予 鄔文瑞 （十罪）、 許明正 （二罪）、 劉志龍 （七罪），販賣第二級毒品予 熊三德 （十罪）罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同犯原判決附表一編號1、2、4所示販賣第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，及為相關從刑之諭知；又共同犯原判決附表一編號3所示販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，及為相關從刑之諭知；並定其應執行刑為有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢時坦承：扣案第一級毒品海洛因（下稱海洛因）二小包係已判刑定讞同案被告 尤榮昌 （經第一審法院判處有期徒刑十八年，褫奪公權八年確定）所交付，供販賣之用等情不諱，並經同案被告尤榮昌於警詢中證以：上訴人幫伊接聽門號0000000000號之交易毒品電話，並拿毒品給他人及收款，代價是伊無償提供第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）及海洛因給上訴人施用，而伊不在時，上訴人幫伊販賣毒品等情綦詳，參酌證人鄔文瑞、許明正、熊三德、劉志龍證稱：上訴人自民國九十五年十二月底至九十六年五月，於如原判決附表一編號1、2、3、4所示之時間、在屏東縣○○鎮○○路○○○號，以該附表編號1、2、3、4所示之價格，各別分次販售同附表編號1、2、4之海洛因、同附表編號3之安非他命，依序售予鄔文瑞、許明正、熊三德、劉志龍各等語，及卷附台灣屏東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一五一七號不起訴處分書（記載：鄔文瑞於九十六年五月三十一日十二時許，在屏東縣○○鎮○○路某處施用海洛因之行為，為台灣屏東地方法院九十六年度訴字第五０一號確定判決效力所及，而予不起訴處分等旨）、原審前審勘驗上訴人之警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄、正修科技大學超微量研究科技中心所檢送之九十六年七月二十七日檢驗報告（記載：許明正為警查獲時採集之尿液，經鑑定結果，呈嗎啡陽性反應等旨）、警方以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果資料（記載：熊三德於警詢時所採之尿液呈安非他命陽性反應等旨）、劉志龍以案外人 陳瑞男 之門號0000000000號行動電話撥打尤榮昌上開行動電話之通聯紀錄、扣案之原判決附表二編號1所示海洛因、編號2所示安非他命、扣案上開毒品外包裝、同附表編號3、4所示行動電話手機二支（含尤榮昌上開電話及0000000000號SIM卡各一張）、同附表編號5、6所示之藥鏟二支、夾鏈袋三十四個、同附表編號8所示之藥鏟四支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因及安非他命之犯行，並辯稱：因尤榮昌身體不好，伊幫忙買三餐、整理家務，接聽幾次電話，惟不悉尤榮昌有無販賣毒品，亦未目睹其購買毒品云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）警方雖曾詢以上訴人：「就你與尤榮昌共同販賣毒品部分，你是否願意配合警方調查，你如果不同意，馬上判死刑，願意嗎」等語。惟此係警方於調查程序末尾時所為，與上訴人是否販賣毒品無關，且上訴人接受檢察官訊問時，均未曾供述有遭警脅迫、有精神不佳及意識不清之情事，則其於警詢中之陳述，應係基於自由意志而非出於不正之方法，自有證據能力。（二）鄔文瑞於第一審法院審理時雖證稱：「實際上不認識甲○○，因為他因竊盜被抓，警察要他指認，當時毒癮發作，他只有跟 恆春 的『黑狗』買毒品；於檢察官訊問時也是毒癮發作」云云。惟參諸其於九十六年六月一日在檢察官偵查時未曾提及有毒癮發作或答非所問等情狀，其於第一審法院審理時翻異前供，應係事後迴護之詞，殊難採信。（三）許明正於第一審法院審理時雖證以：不認識上訴人及買過毒品，在警詢與偵訊時吃藥，昏昏沉沉，警察叫伊簽名才簽名，伊只有跟「俊仔」買毒品云云。惟其於偵查中未曾提及毒癮發作等情，其事後翻異是否可信即非無疑。佐以其於警詢中就有關與上訴人交易毒品之聯絡方式、地點、交付之過程之證述，均與同日在檢察官偵查中之證詞完全一致，若其於警詢時確係因毒癮發作，而僅就警察所製作之筆錄簽名，何以內容與檢察官偵訊中所證相符，是其於第一審法院審理時所證應係迴護之詞，殊難採信。（四）證人熊三德於警詢中結證：最後一次於九十六年四月分買；於檢察官偵查中供證：觀察勒戒結束後，才跟上訴人買，最後一次是九十六年五月五日各等語，就購買毒品之時間尚有不合，惟其於警詢時即陳稱：「正確日期、時間不記得了」云云，其於檢察官偵查中證述之內容既具體而明確，自為可採。（五）共同被告尤榮昌雖曾於警、偵訊中供稱：有販賣毒品予綽號「三德」之人云云。惟熊三德於第一審審理時證稱：未向尤榮昌購買過毒品等語，且尤榮昌未曾指認綽號「三德」之人是否即為熊三德，況縱尤榮昌曾交付毒品予熊三德，仍無從據此認定上訴人未曾交付毒品予熊三德，尤榮昌所證不足為上訴人有利之認定。（六）證人劉志龍於第一審法院審理時雖證稱：不認識上訴人，沒有與其交易過毒品，因為在警詢與偵訊時人在痛苦，毒癮發作，才說有向上訴人拿毒品，伊只向車城的「 阿明 」買毒品云云。惟其於檢察官偵訊時，未曾提及有毒癮發作情事，且檢察官於當日偵訊中詢之：「今天為何願意指認甲○○、尤榮昌賣毒品？」，其回稱：「沒辦法，我的電話被警員監聽到了，只好來作證」等語，足見其經警員詢問販賣毒品之人時，主動將上訴人姓名告知，而非蓄意胡亂指認。復核其於警詢時之證述亦與相隔半個月後偵訊時所證之內容相符，足見其於第一審法院審理所證，顯非可採，不足為上訴人有利之認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠原判決事實記載：上訴人「協助」尤榮昌販賣毒品等情，似認定上訴人係幫助犯；惟嗣又認定上訴人為共同正犯，自有矛盾。㈡上訴人於警詢時遭恫以：「就你與尤榮昌共同販賣毒品部分，你是否願意配合警方調查，你如果不同意，馬上判死刑，願意嗎」等語。則上訴人於警詢前有無受恫嚇？何以在製作筆錄之末之恐嚇，即不致令上訴人恐懼，影響其自白之任意性，原判決未予說明，非惟有判決理由不備之違誤，且就員警曾脅迫稱：「今天的事忘記了，我到拍（台語打的意思）下去，太扯了」云云，及上訴人答話聲音逐漸減弱，是否毒癮發作之情形，原判決末予說明，亦嫌證據調查未盡及判決理由不備。㈢證人鄔文瑞、許明正、劉志龍之警詢筆錄，並無證據能力，而彼等於第一審法院所證，已足動搖其於警詢、偵查時之證述，原判決未予採信，並未詳加說明，已有判決理由不備之違誤，且認尤榮昌於警詢所證，具有證據能力，顯有混淆證據能力及證明力之觀念。㈣上訴人即使幫助接聽電話，僅屬幫助犯，又上訴人所得僅三千多元，且均交給尤榮昌處理，原審量處十八年，情輕法重，有違比例原則及公平原則等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。本件鄔文瑞、許明正、熊三德、劉志龍先後之證述，雖有不一，仍不影響其於警詢或偵查時所證之主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於警詢時之部分自白及共同正犯尤榮昌之證言，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決理由壹之一已說明本件經原審上訴審及第一審法院勘驗上訴人於九十六年五月十日之警詢錄音結果，認上訴人於警詢中之陳述確係基於自由意志而非出於不正之方法，具有證據能力之理由，且原判決並未以上訴人之警詢自白，資為上訴人不利認定之唯一論據，又依原審上訴審勘驗上訴人警詢錄音帶之筆錄所載，員警所詢：「今天的事忘記了，我到拍（台語打的意思）下去，太扯了」云云，乃在追問扣案之上訴人一千九百元所得，是否與本件犯行有關等情（見原審上訴審卷第一八六頁），原判決附表二編號10既已認定該部分款項與本件無關，為有利上訴人之認定，則縱對上開員警所詢部分，未予調查及說明不採為有利上訴人之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形並不相當。另依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人與尤榮昌間自始即有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定，亦難認原判決有認定矛盾之違法情形。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明上訴人僅係小盤毒販，零星販賣，每次販毒所得最多僅一千元，其犯罪情節遠比大盤毒梟販入大量毒品出售，嚴重危害社會治安為輕，就其販賣第一級毒品部分，如量處法定最低刑度無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，依刑法第五十九條規定各減輕其刑，量處上訴人上開刑度之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得任意指摘執為第三審上訴之適法理由。上訴意旨係就原審量刑職權之行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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