臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1702號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1702號刑事判決

裁判日期：民國99年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1702號上訴人即被告 吳怡震 選任辯護人 柯淵波 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第576號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第7572號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳怡震前於民國95年間，因毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第2305號判決處有期徒刑1年確定，嗣經本院以96年度聲減字第689號裁定減刑為有期徒刑6月，甫於96年10月9日縮刑期滿執行完畢，不知悔悟。明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，亦屬中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月6日13時許，在 趙竹筠 上開住處，將重量甚微之禁藥即第二級毒品甲基安非他命無償提供予友人趙竹筠（甲基安非他命部分之毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即10公克以上）。嗣經警查證吳怡震涉犯之販賣第二級毒品罪嫌，於99年2月25日14時25分許，持搜索票至高雄市○鎮區○○路○○號32樓之11執行搜索，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人趙竹筠於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、再按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞性質，被告吳怡震、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭轉讓微量甲基安非他命予趙竹筠之犯罪事實，業據上訴人即被告吳怡震於偵查、原審、本院審理時均坦承不諱，並經證人趙竹筠於檢察官訊問時指證綦詳，復有現場蒐證照片
8張（99年度偵字第7572號偵卷二第103-106頁），堪信被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所定禁藥，不得非法轉讓。又藥事法第83條第1項之罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例第8條第
2項之後法。另毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必屬於毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，經依法加重其刑之法定刑，較諸藥事法第83條第1項之罪法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法之規定處罰（最高法院97年度臺上字第2158號、臺非字第397號判決參照）。被告轉讓甲基安非他命予趙竹筠之數量，並無證據已達毒品危害防制條例第
8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款所定淨重10公克以上之一定數量，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。核被告轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告有如事實欄一所示之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑；又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂為法律適用，本件被告轉讓甲基安非他命行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，則縱被告就該轉讓禁藥之犯行於偵查及審判中均自白，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日法律座談會參照）。
三、原審以被告犯行明確，因而適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、智識程度、轉讓甲基安非他命之數量，及其始終坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑尚屬妥適。被告上訴意旨略以：被告轉讓甲基安非他命，自始坦承犯行，應有酌減之餘地等語，並無理由，應予駁回。
四、被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，已據原審判決兩造未上訴而確定，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國99年12月7日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月7日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。