臺灣高等法院102年度上易字第812號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第812號民事判決

裁判日期：民國102年12月12日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院民事判決102年度上易字第812號上訴人 楊美珍 訴訟代理人 張致祥 律師複代理人 黃美慈 律師視同上訴人 楊秀珍 被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳郁銘
葉漢中 梁懷德 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年6月25日臺灣宜蘭地方法院102年度訴字第84號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、按債權人依民法第244條第1、2項行使其撤銷訴權，如所請求撤銷之行為係雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，否則其當事人適格自有欠缺（最高法院91年度台上字第1725號裁判意旨參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人於原審依民法第244條第2項、第4項規定，以上訴人及楊秀珍為共同被告，起訴請求撤銷上訴人及楊秀珍就坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段000000地號土地應有部分1,309/51,200，及其上同段2460建號、門牌號碼為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號4樓之3建物、權利範圍全部（下稱系爭房地）所為之債權及物權行為，並請求上訴人應塗銷系爭房地所為之所有權移轉登記以回復原狀（下稱本件撤銷、回復原狀訴訟），案經原審判決後，雖僅上訴人提起上訴，然依上開說明，其所提起之上訴係有利於全體共同被告，效力自及於全體共同被告，是楊秀珍雖未據上訴，仍應視為上訴，故併列為視同上訴人。
二、次按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁判意旨參照）。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達（最高法院98年度台抗字第858號裁判意旨參照）。另第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。同法第451條第1、2項亦有明定，又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。復以前開廢棄發回原法院之判決，依民事訴訟法第453條規定，得不經言詞辯論為之。
三、經查，被上訴人於民國（下同）102年1月4日以上訴人及視同上訴人為對造，提起本件撤銷、回復原狀訴訟，並於起訴狀上依視同上訴人之戶籍地記載其住址為宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號4樓之3（見原審宜補字卷第4、34頁、訴字卷第2頁），而原審收案後分定於102年4月1日、5月6日、6月10日行言詞辯論，並分別通知兩造到場，且於102年6月10日言詞辯論期日當日以視同上訴人經合法通知未到場，依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決等情，有送達通知書、各該期日言詞辯論筆錄可稽（見原審訴字卷第36-38、44-46、52、54-57、95、102-104）。惟原審就上開各該言詞辯論期日之通知書悉按視同上訴人戶籍地址為寄送，並因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃予寄存宜蘭縣警察局宜蘭分局民族派出所以為送達（見原審訴字卷第37、
52、95頁），然因視同上訴人自93年起即未居住於該址，而不知去向，上訴人並於96年接管該戶籍地之建物等情，業經上訴人自陳在卷（見本院卷第27頁、第127頁反面），且為被上訴人所不爭，自不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所，更不得再因該處所不能為送達後，而逕予寄存以為送達，故原審所發上開各該言詞辯論期日之通知書即難認合法送達視同上訴人。從而原審因視同上訴人未於102年6月10日言詞辯論期日到場，即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，於訴訟程序上確有重大瑕疵，對於視同上訴人之審級利益亦有重大影響，並致上訴人所提上訴不適於第二審為辯論及裁判。是依上開說明，原審訴訟程序有重大之瑕疵，並有維持審級制度之必要，且上訴人亦主張本件原審訴訟程序有如上述之重大瑕疵，而請求發回原審等語（見本院卷第127頁反面），爰由本院不經言詞辯論，逕將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國102年12月12日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官周群翔法官李媛媛正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月13日
書記官李佳樺