裁判字號：最高法院95年台上字第2661號刑事判決
裁判日期：民國95年05月12日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二六六一號
上訴人甲○○選任辯護人 許世烜 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度少連偵字第一八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○承認自民國八十八年七月十三日起至同年八月十九日止，僱用少女吳○○（姓名年籍詳卷）在店內擔任女服務生，負責坐檯與不特定之男客飲酒作樂而賺取坐檯服務費每番二小時新台幣（下同）三百元等情，核與證人吳○○、林○秋所供證之情節大致相符，並有違反社會秩序維護法案件現場紀錄、水晶宮餐廳八十八年八月十八日日報表、水晶宮餐廳平面圖及現場照片等件附卷可稽。綜參上開補強證據，已足資證明該部分事實確屬真實。證人即案發當時在場服務之少女吳○○於原審證稱：「我是八十八年七月十三日至同年八月十九日在該餐廳坐檯服務」、「（問客人是否可以撫摸胸部、大腿、私處等地方？）沒有限制，甲○○知道客人對坐檯小姐毛手毛腳，沒有禁止，我有向甲○○反應，但他說沒有關係，甲○○容許客人對小姐如此」等語明確，核與證人即少女吳○○之表姐林○秋於警詢初證稱：「我現於水晶宮餐廳擔任女公關，負責陪客人飲酒作樂，檯費每人最低三百元起，店內坐檯時客人可以有猥褻行為撫摸胸部及私處，我花名叫 小莉 ， 吳女 我認識，她是餐廳內坐檯陪酒之小姐無誤，她自八十八年七月十三日至水晶宮餐廳上班，花名叫 小曼 ，客人可以手伸入衣內撫摸」；又於第二次警詢時證稱：「我在水晶宮餐廳內從事女公關服務陪不特定客人飲酒作樂，在店內陪客人坐檯時，可以任由客人伸入衣服內撫摸身體及胸部之猥褻行為」、「花名『小曼』之女服務生我認識，她（即吳女）與我是表姐妹，她工作性質與我一樣，可以任由不特定客人撫摸胸部及大腿等部份」、「我們在包廂內與不特定客人從事撫摸胸部、乳房及大腿等部位，老闆甲○○知情，並沒有阻止及反對行為」；於原審證稱：「客人都是摸大腿外側或屁股」等情大致相符。再參諸前開日報表上確有「小曼」（即少女吳○○之藝名）、「小莉」之女服務生坐檯之紀錄。上訴人知情並容留少女吳○○在店內坐檯而與男客為猥褻之性交易行為，應足確認。再證人吳○○於原審證稱：「於八十八年七月十三日與林○秋去水晶宮餐廳，……林○秋有打電話告訴甲○○我是未滿十八歲的，打電話時我不在場，是我表姊告訴我此事的」、「被告沒有叫我拿身分證給他看，但我有問被告，我未滿十八歲，若是警察來臨檢時我怎麼辦，他說沒有關係就說與表姐來台南玩的」。顯見上訴人對於吳○○係未滿十八歲之少女一事應已知悉至明。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處上訴人連續容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊所經營之餐廳係正當經營，並無色情違法，伊並不准許女服務生在店內與男客有何猥褻行為，如果她們有此行為，伊確實不知情，檢察官起訴書所載該段期間，伊因為太太開腦，病重在加護病房，必須在醫院照顧，並不在店內，當時店內之事伊不清楚，少女吳○○與林○秋並未向伊應徵，少女吳○○並未向伊表示其未滿十八歲，伊亦未准許她們做違法之行為，而五十元係小姐之伙食費，是 黃鳳汝 在紀錄，拿去加菜用的，伊沒有收取分文云云，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再查原判決並就兒童及少年性交易防制條例所規範之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為，該條例第二條定有明文，而所謂之對價係指雙方當事人所為給付，在主觀上互為依存，互為因果而有報償關係。且一般通說，亦採主觀說，認對價係基於當事人具體的狀況，從主觀上予以評價而決定。查證人即少女吳○○於原審證稱：「坐檯費一番三百元，小費是看客人給不給」、「最多一天賺二、三千元，客人給小費最多是一千元」、「坐檯是三百元，是坐在客人旁邊喝酒聊天」、「（問客人摸敏感地方，有無給你比較好的價錢？）沒有講價錢，是客人自己給的小費，兩百元到一千元，每天最多三千七百元，最少三百元」，證人林○秋亦結證稱：「（問如果客人亂摸，是否會多給錢？）客人至少給三百元，有時候高興的話會多給」，證人吳○○、林○秋均一致證稱：伊等並無底薪，而是賺取坐檯費及小費等語，並為上訴人所是認。準此觀之，因上訴人並未支付少女吳○○薪水，是少女吳○○在上訴人店內擔任女服務生，每日是否有收入所得，須取決於來店消費之男客是否點選其坐檯陪酒而賺取坐檯服務費，或是否博取客人之歡心而另額外給付二百元至一千元之小費，則少女吳○○為使男客點選其坐檯賺取多番次之坐檯費及高額小費，乃容許男客為撫摸大腿及胸部等猥褻動作以招徠客人，男客亦因其可以與少女吳○○為前揭撫摸大腿及胸部等猥褻行為，而點選少女吳○○坐檯並給付每番坐檯費及小費等金錢上之報償，是少女吳○○及男客在主觀上均互有以此為猥褻性交易對價之認識及合意，並客觀上互為對價關係之交易行為，應符合兒童及少年性交易防制條例所規範之性交易行為，毫無疑義，於理由內詳加論述說明。上訴意旨執此任意指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。又其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年五月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十八日
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