裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國106年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第64號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱鼎然選任辯護人江政俊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第14952號），本院判決如下：
主文邱鼎然共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之 愷他 命參拾包（總純質淨重伍拾壹點玖肆捌伍公克）及行動電話壹具（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、邱鼎然於民國105年7月1日前某日在桃園市中壢區凱悅KT
V認識綽號「帥哥」（真實姓名年籍不詳）之成年男子，「帥哥」問其要不要打工幫忙賣愷他命，其明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟為牟利，於105年7月1日決意為「帥哥」打工，並於同日中午12時許，在桃園市中壢區凱悅KTV附近巷子內與「帥哥」見面，而意圖營利，與「帥哥」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「帥哥」將門號0000000000號行動電話、第三級毒品愷他命30包交與其，其負責持該行動電話接聽買家來電，與買家約定交易地點，及赴交易地點將毒品交付買家並收取價金，「帥哥」也與其約定，每售出愷他命1小包【售價新臺幣（下同）1,000元】、1大包（售價2,000元），其各可取得售價中之100元、200元作為報酬，其應於晚間11、12時許，至桃園市中壢區凱悅KT
V附近與「帥哥」結算，並將該行動電話交還「帥哥」。嗣於同年7月1日下午2時30分許，其持該行動電話接獲配合警方查緝之門號0000000000號行動電話之來電，約定交易地點為桃園市○○區○○○路○○○號儷灣汽車旅館旁之停車場後，其即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至該停車場內停等，旋為警上車查獲，並扣得其自「帥哥」處取得而尚未出售之愷他命30包（總毛重72.97公克，總純質淨重為51.9
485公克）、行動電話1具（內含門號0000000000號之SIM卡1張）。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述及非供述證據，業經當事人同意有證據能力（本院卷第19頁反面），亦查無違法取供、公務員違背法定程序取得或證明力過低等違法或不當之處，與本案事實均有自然關聯性，本院認以之為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定及第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告邱鼎然於偵查、本院審理中供承
：其先前在桃園市中壢區凱悅KTV認識「帥哥」，「帥哥」問其要不要打工幫忙賣愷他命，其為多賺點錢，於105年7月1日決定為「帥哥」打工，並於同日中午12時許在中壢大同路136號凱悅KTV附近與「帥哥」見面，「帥哥」於同日約12時拿出愷他命30包跟門號0000000000號的行動電話（下稱本案行動電話）給其，叫其持本案行動電話等客人來電聯絡交易地點，其再到交易地點送貨，「帥哥」說愷他命1小包賣1,000元，1大包賣2,000元，每賣出愷他命1小包、1大包，其各可得100元、200元，並說晚上11、12時許再到凱悅KTV附近找「帥哥」回帳並交還本案行動電話。其於105年7月1日下午2時許持本案行動電話接聽顧客來電，約定交易地點為桃園市○○區○○○路○○○號儷灣汽車旅館旁的停車場，其就駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車要去賣愷他命，於同日下午3時25分許到該停車場，其於停車格內停等，車未熄火，車門未鎖，而喬裝員警從後駕駛座上車後，立刻出示警察服務證表明身分對其盤查，另名員警在旁撥打電話，本案行動電話即響起，其就告知員警，上 開愷 他命藏放於車內音響上方裝飾板內。當日是其第一天從事此工作，其在被警察查獲前，沒有交易成功過。其不知「帥哥」的正確年籍，也無「帥哥」的聯絡方式等語（偵卷第39至40頁、第106至108頁、本院卷第18頁反面至第20頁、第30頁反面至第31頁），核與證人即員警 黃再輝 於偵查中證述：檢舉人 張宗勇 提供販毒簡訊，伊於105年7月1日中午請檢舉人做筆錄後，檢舉人撥打簡訊的販毒專線，檢舉人講完後，就跟伊說與對方約在儷灣汽車旅館旁的停車場，對方還說對方開車的車型、顏色、車牌號碼，之後伊跟同事前往該處，看見檢舉人所告知之車輛開到該處，伊就上該車輛，是被告駕駛，伊表明警察身分請被告接受盤查，伊另名同事撥打簡訊的販毒專線，被告車輛內的手機響起等語（偵卷第90至91頁）；及張宗勇於警詢時陳述：伊所用門號0000000000號行動電話於105年6月23日接獲本案行動電話之簡訊，伊撥打給本案行動電話確認簡訊是要賣愷他命，1小包賣1,000元，1大包賣2,000元，伊認為販毒危害社會，所以出面檢舉等語（偵卷第12頁至同頁反面）大致相符，並有現場照片、行動電話簡訊照片、職務報告、門號0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可考，而被告為警查扣之白色結晶30袋，經送鑑驗確含愷他命（Ketamine）成分（總毛重為72.724公克，總淨重為54.226公克，取樣0.0772公克後，餘重為54.1488公克，純度為95.8%，總純質淨重為51.9485公克），有交通部民用航空局航空醫務中心105年8月17日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書在卷可稽，是被告上開任意性之自白足認與事實相符，洵堪採信。
㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院106年度台上字第374號、99年度台上字第3069號判決意旨參照）。本案係因員警接獲檢舉，而委諸他人撥打傳送販毒簡訊之行動電話號碼即本案行動電話，被告接聽後開車攜帶 上開愷 他命到場，嗣為警查獲等情，業經認定如前，參以被告供述，其於
105年7月1日中午12時許與「帥哥」會面，「帥哥」就將上開愷他命及本案行動電話交給其，亦約好報酬並預定於同日晚上交帳與「帥哥」等語在卷，堪認被告於從「帥哥」收取上開愷他命及本案行動電話之時起，主觀上即有共同販賣第三級毒品以營利之意圖，2人亦已共同著手販賣第三級毒品之行為，嗣因本案經警為「釣魚」之誘捕，致實際上未完成毒品交易而不遂，依上開說明，為販賣第三級毒品未遂。
㈢本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，而刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.及2.販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否，均以標的物之是否交付，作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。另此種適用法條競合之情況，不能遽認有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位，是仍應以所適用之重罪規定之刑度上下限作為被告之量刑界限（最高法院10
5年度第20次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於自「帥哥」處取得上開愷他命之初即擬出售，經其坦承在卷，是依上開見解，被告應僅成立販賣毒品未遂罪，而不再論以意圖販賣而持有毒品罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「帥哥」就上開罪行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，為共同正犯。被告持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告已著手實行販賣之行為，然因員警委由他人喬裝為買
方，其於上開地點即為警查獲而不遂，係未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告於本案偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告為牟利，即與他人共同著手實行販售毒品之行
為，若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲，惟其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
⒈毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而該條項後段所規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，則查獲之毒品若不屬施用或持有，而屬同條例相關法條有明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項後段所規定應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所規定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用該項規定為第三、四級毒品之沒收依據。從而，同條例上開規定雖較刑法關於沒收之規定優先適用（被告行為時，修正後之同條例上開規定及刑法關於沒收之規定均於同日生效施行），然就本案販賣第三級毒品之類型，並非同條例上開規定之效力範圍所及，而無從適用之。同條例對所查獲擬供販賣之第三級毒品，既無沒收之特別規定，且販賣第三級毒品係同條例所規定處罰之犯罪行為，是該等毒品即屬不受法律保護之違禁物（最高法院98年度台上字第2889號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），而應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收。
⒉扣案之白色晶體30包，經送鑑驗均含Ketamine成分，業
如前述，而屬第三級毒品愷他命無訛，為違禁物，且係被告、「帥哥」共同於本案所擬販賣而經查獲之毒品，是除因鑑驗而滅失之部分以外，應依刑法第38條第1項之規定，連同依現行技術無法澈底將所沾染微量毒品析離之包裝袋，予以沒收。
⒊扣案之行動電話1具（內含門號為0000000000號之SIM
卡1枚），為「帥哥」交與被告，供被告接聽購毒者來電聯絡毒品交易地點之用，並預定於深夜交還「帥哥」，核屬供被告犯本案之罪所用之物，業經認定如前，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒋扣案之14,000元，其中1,000元係「帥哥」交與被告，
其餘均為被告所有，業據被告供承在卷（偵卷第39頁、本院卷第31頁反面），均與本案無關，而卷內復無積極證據證明上開款項與本案犯罪有關，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何昇昀到庭執行職務。
中華民國106年8月2日
刑事第十庭審判長法官蘇昌澤
法官劉俊源法官徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴佳柔中華民國106年8月2日