臺灣高等法院107年度軍抗字第1號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院107年軍抗字第1號刑事裁定

裁判日期：民國107年02月06日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院刑事裁定107年度軍抗字第1號抗告人即再審聲請人 陳周滇 上列抗告人因戡亂時期貪污治罪條例聲請再審案件，不服臺灣桃園地方法院106年度軍聲再字第3號，中華民國106年11月29日駁回聲請再審之裁定（原確定判決案號：前空軍後勤司令部69年南判字第2號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、按軍事審判法於民國102年8月6日修正之條文施行前，已依該法裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告，但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴，軍事審判法第237條第1項第2款定有明文，是本件抗告人聲請再審之案件，乃69年間依軍事審判法判決確定之案件，參照上開規定，其再審程序，應依刑事訴訟法規定處理。次按，聲請再審，由判決之原審法院管轄；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第
426條第1項及第433條分別定有明文，而所謂原審法院，係指最後事實審之法院而言；又依民國88年10月2日修正施行前之軍事審判法所定初級軍事審判機關，包括陸海空軍司令部及與渠等相等之軍事機關，是於上開軍事審判法修法前，經初判法院判決後，未經提起覆判而確定之案件聲請再審者，自應向原判法院即初級軍事審判機關為之；而依88年10月2日修正施行後之軍事審判法，關於初級軍事審判機關改制為地方軍事法院，嗣因102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條規定，現役軍人非戰時犯罪改依刑事訴訟法追訴、處罰，而由司法院訂定法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項以供遵循，並依該注意事項第5點規定：初審案件由該管地方法院接辦，則原應由地方軍事法院審理之案件自應移由管轄之地方法院審理，是本件抗告人主張對空軍後勤司令部69年南判字第2號確定判決聲請再審，核係對於初級軍事審判機關之確定判決為之，揆諸前揭之規定，前開再審聲請之管轄法院應為管轄之地方法院甚明。
二、又為因應民國102年8月13日公布修正軍事審判法施行後，軍事法院案件改由法院審判，各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件之管轄區域，司法院於10
2年11月15日以院台廳司一字第1020030482號公告：因應102年8月13日公布修正軍事審判法施行後，軍事法院案件改由法院審判，僅係審判機關變更所生之案件移轉，事涉法院就承繼軍法案件之管轄區域劃分，爰參照88年10月軍事審判法修正後，軍事法院改採部隊地區制，原隸屬各級部隊軍法單位簡併或裁撤，劃歸各部隊地區軍事法院管轄，本院就該次修正施行後，高等軍事法院及其分院上訴第三審普通法院之案件，通盤劃分軍事上訴高等法院案件的管轄區域，亦採部隊地區制之修正前例，有關軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之確定案件，其聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件之管轄區域如附件「各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件管轄區域一覽表」所列；而依上開公告之內容，司法院復於10
2年11月21日以院台廳刑一字第1020030869號函示：「一、‧‧‧。二、‧‧‧。三、本院公告『各級法院受理軍事法院（審判機關）為犯罪事實最後裁判法院之聲請再審、更定其刑、定其應執行刑及保安處分執行等案件管轄區域一覽表』所定各部隊，係指起訴書所載被告所屬部隊，並以該部隊駐在地所在區域定管轄法院，不因部隊嗣後移防、簡併或裁撤而受影響。」，此有上開公告及函文附卷可稽；查原確定判決內載明抗告人所屬部隊為空軍第四○一聯隊基勤大隊，而該部隊駐在地為桃園，前經國防部空軍司令部督察長室以
103年8月18日國空法字第1030001331號函覆臺灣高雄地方法院在案（詳見臺灣高雄地方法院103年度軍聲再字第1號裁定書），參諸前揭司法院公告及函文之意旨，抗告人所為前開再審之聲請，自應由臺灣桃園地方法院管轄，是抗告人就臺灣桃園地方法院所為駁回再審聲請之裁定提起抗告，本院自得加以審理，合先敘明。
三、原裁定意旨略以：就聲請再審意旨㈠所指，抗告人僅就原確定判決之理由陳述己見，而未具體敘明原確定判決有何再審理由，或指明前開確定判決有何符合刑事訴訟法第420條第
1項各款或第421條之聲請再審事由，且就聲請再審意旨㈡，抗告人固提出檢舉函及臺灣高雄地方法院檢察署書函，然並無從認定參與前開確定判決之法官有刑事訴訟法第420條第
1項第5款之再審事由，抗告人亦未依刑事訴訟法第420條第2項之規定，提出參與前揭確定判決之法官因該案件犯職務上之罪已經證明之相關確定判決，或刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之相關證據，是抗告人聲請再審之理由，未合於刑事訴訟法第420條第1項及第421條之規定，且未依同法規定附具證據提出法院，其聲請再審之程序違背規定，且屬無從補正，爰依刑事訴訟法第433條之規定予以駁回等語。
四、抗告意旨略以：原判決所謂「議售案」、「試投案」係同案被告 黃有利 獨自為之，抗告人係受蒙騙利用，並非共同正犯，且本案係利用「虛構之議售案」詐財，業經原確定判決所肯認，而並非「依職務上之機會」詐財，抗告人自得依刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定聲請再審；又原確定判決之法官犯職務上之罪，經臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第450號判決「自訴不受理」確定，然檢察官未予調查而不法結案，自為刑事訴訟法第420條第2項刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之情形，是抗告人之再審聲請非無理由，爰請求撤銷原裁定，更為適當之裁定云云。
五、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433條規定，以裁定駁回其再審之聲請，又刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正（最高法院81年台抗字第416號裁定意旨參照）。次按，有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈠原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。㈡原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。㈢受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。㈣原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。㈤參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。㈥因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者；又前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項、第2項分別定有明文。而刑事訴訟法第420條第2項規定所謂之「證明」，原則上須以該等事實業經確定判決予以認定，或非因證據不足而不能開始或續行刑事訴訟者，始得聲請再審；另所謂「其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限」，係指存在有事實上（如行為者已死亡、所在不明、意思能力欠缺等）或法律上（如追訴權時效已完成、大赦等）之障礙，致刑事訴訟不能開始或續行，方得以此取代「判決確定」之證明，而據以聲請再審，是依上開規定，以其他證明資料替代確定判決作為證明，自亦必須達到與該有罪確定判決所應證明之同等程度，即相當於「判決確定」之證明力之證據始可，否則不生「替代」之可言，自亦不合乎客觀確實性之要求（最高法院96年度台抗字第197號、101年度台抗字第586號裁定意旨可供參照）。
六、經查：㈠依卷附之空軍後勤司令部69年南判字第2號確定判決所載，
該案係認定抗告人在擔任空軍8713部隊督察官期間，同案被告黃有利利用該機會，介紹劉同田與抗告人認識，抗告人即與同案被告黃有利共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由同案被告黃有利於66年6月間向劉同田佯稱抗告人為總部督察官，若能從中幫忙，「廢彈殼議售案」即可順利執行，要酌給車馬費及打點費，才能從中幫助順利執行「廢彈殼議售案」云云，致劉同田陷於錯誤，前後多次交付車馬費新臺幣（下同）13000元及洋酒，並詐取60萬元打點費未成等行為，而構成戡亂時期貪污治罪條例第2條、第5條第2款公務員利用職務上之機會詐取財物既遂及同條例第7條未遂罪，而抗告人再審意旨㈠內所指摘原確定判決有所違誤部分，業經原確定判決於理由欄內詳述其論斷之基礎及取捨證據之理由，是就上開聲請意旨，或屬對原確定判決認定事實之爭辯，或屬對原確定判決認事用法職權行使之指摘，或屬對法院依職權取捨證據持相異評價，核屬就原確定判決之理由陳述己見再為辯駁，亦未見其就前開聲請意旨附具何證據提出法院，僅泛言判決書本身就是證據云云，揆諸前揭說明，其聲請再審之程序於法未合，且無從補正，應依刑事訴訟法第433條之規定予以駁回。至抗告意旨雖主張此部分聲請意旨係依刑事訴訟法第420條第1項第2款之規定提起再審云云，然細繹其聲請意旨，核與刑事訴訟法第
420條第1項第2款所規定之情形有別，而無該條款之具體情事，自難認其聲請再審程序即為合法。
㈡抗告意旨雖主張原確定判決之承審法官犯職務上之罪，而有
主張依刑事訴訟法第420條第1項第5款之規定提起本件再審，然其再審聲請狀及抗告狀內均未就其所指事項依同條第
2項之規定，提出相關確定判決以資證明，而抗告人雖提出臺灣高雄地方法院檢察署106年10月17日雄檢 欽金 106他6993字第77221號函作為非因證據不足而不能開始或續行刑事訴訟之證明，然上開函文係記載「本署106年度他字第6993號 戚匯華 、 郭泰煌 涉嫌瀆職案件，因無從查起，已予結案」等語，核屬因證據不足而不能開始或續行刑事訴訟之情形，揆諸前揭之規定，此部分之再審聲請難謂為有理由，是抗告人所主張之前開再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項所規定之要件不符，其再審之聲請為無理由，自應駁回。
原審雖援引刑事訴訟法第433條之規定，認抗告人所為之再審聲請違背法定程序，且無從補正而予以駁回，然依原審裁定所記載理由以觀，除認本件聲請再審之程序於法未合外，亦敘明本件聲請再審之理由與刑事訴訟法第420條第1項所定情形不符，足認原審僅為漏引刑事訴訟法第434條第1項之規定，而與裁定結果並無影響，復經本院補充說明理由如前。
綜上所述，原審裁定駁回抗告人再審之聲請，核無違誤，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國107年2月6日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官劉元斐法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡麗春中華民國107年2月7日