裁判字號：臺灣士林地方法院101年訴字第647號民事判決
裁判日期：民國102年12月27日
裁判案由：回復原狀等
臺灣士林地方法院民事判決101年度訴字第647號原告 楊美素 訴訟代理人 蕭晴旭 律師被告 程文恭 訴訟代理人 曾朝誠 律師複代理人 程婉瑜 上列當事人間回復原狀等事件，本院於中華民國102年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍萬陸仟零壹拾叁元，及自民國一００年十二月九日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將坐落門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○號四樓樓頂平台如附圖甲所示A部分之增建（面積一三一平方公尺）拆除，並將該樓頂平台返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾陸萬元為被告預供擔保，得假執行。
但被告以新臺幣貳佰陸拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查：原告於本件審理中因現場履勘並囑託地政機關測量確定下述增建物占用後開樓頂平台之面積，而補充原起訴聲明第二項關於下述增建物之位置為如附圖甲所示A部分，面積為
131平方公尺（本院卷二第169頁），揆諸首揭規定，原告所為非屬訴之變更，於法即無不合，自應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告為台北市○○區○○街○○巷○○○號1樓房屋（下稱系
爭1樓房屋）之所有權人，被告為台北市○○區○○街○○巷○號4樓（下稱系爭4樓房屋）房屋之所有權人。兩造所有之房屋屬於同棟公寓（下稱系爭公寓）。
㈡被告所有在系爭公寓樓頂平台之增建物（下稱系爭增建）為
未依法聲請取得建築執照之建物，其重量造成整棟建築物荷重超載，損害原告系爭1樓房屋。被告復於99年1月間對系爭增建為隔間變動之裝修行為，加速擴大對系爭1樓房屋之損害，造成系爭1樓房屋受有牆壁出現不規則裂縫、地坪地樑拱起等20處損害，經新北市建築師公會鑑定結果，修復費用為新臺幣（下同）260萬6,015元。
㈢系爭樓頂平台依民法第799條規定，為兩造及系爭公寓其他
建物所有權人所共有，且無分管契約存在，被告無權占有系爭樓頂平台，縱假設有分管協議存在，樓頂平台仍應在符合相關建築法規之前提下使用，系爭增建亦已逾越分管契約得允准使用之合法範圍。
㈣爰依民法第821條前段、第767條第1項規定及同法第184條第
1項前段規定提起本訴，請求被告給付上開修復費用及將系爭增建拆除後將屋頂平台返還原告及其他共有人等語。
㈤聲明：
⒈被告應給付原告260萬6,015元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告應將坐落門牌號碼台北市○○區○○街○○巷○號4樓
樓頂平台如附圖甲所示A部分之增建（面積131平方公尺）拆除，並將該樓頂平台返還予原告及其他全體共有人。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：㈠依台灣早期公寓大廈使用習慣，公寓大廈之區分所有權人多
同意由最高樓層之住戶單獨使用樓頂平台，1樓法定空地則多同意由1樓住戶單獨占有使用，系爭公寓乃62年5月15日建築完成，且附近建物樓頂平台均有搭建建物，再2、3、
4樓之水塔均搭設在系爭增建部分以外之空地，且所有管線均延系爭增建外牆施作，足見系爭公寓之共有人就樓頂平台之使用部分已至少有默示分管契約存在。
㈡系爭增建並非被告所興建，被告房屋於98年間經第三人銘峰
建設公司委託台北市土木技師工會調查會勘結果，即有房間牆壁、牆柱、地坪出現多處裂縫、滲水、磁磚裂紋等損壞，足見系爭1樓房屋之損害非被告所造成。
㈢系爭增建非被告所興建，被告非事實上處分權人，並無拆除之權限。
㈣原告縱使獲得勝訴判決，但無任何利益或所得利益甚微，卻
造成被告居住品質低落，尚須支付拆除及修補之鉅額費用，且該筆修補頂樓平台之費用因屬維修共同部分，應由全體共有人負擔，是命被告拆除系爭增建對全體共有人，不但無任何利益且將支出更多費用，又拆除系爭增建可能導致整棟建築坍塌之危險，原告提起本訴顯有民法148條違反誠信原則或權利濫用。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（本院卷二第199頁反面，並調整其文字如下）：
㈠台北市○○區○○街○○巷○○○號1至4樓及同街42巷9號
1至4樓為同棟公寓，坐落於台北市○○區○○段○○段00
0地號上。原告為台北市○○區○○段○○段000○號（門牌號碼：台北市○○區○○街○○巷○○○號）之建物所有權人。被告為台北市○○區○○段○○段00○號（門牌號碼：
台北市○○區○○街○○巷○號4樓）之建物所有權人。
㈡兩造為182地號之土地共有人。
㈢被告所有系爭4樓公寓為於98年9月間向財團法人台灣基督
教長老教會大稻埕教會所購買。購入時即有系爭增建存在，被告購入後僅進行室內裝修工程，未再增高或擴大。
㈣被告所有位在系爭公寓屋頂平台增建物其占有之位置及面積如102年1月21日複丈成果圖（即附圖甲）所示。
㈤系爭樓頂平台為系爭公寓之共用部分，為全體區分所有權人所共有。
㈥原告所有之增建物占有182地號之面積及位置如102年10月
14日複丈成果圖A（即附圖乙）部分所示。㈦勘驗筆錄記載之內容。
㈧臺北市土木技師公會98年4月27日建築物調查會勘紀錄表（本院卷一第120頁）之內容真正。
四、兩造爭執之事項（見本院卷二第200頁，並調整其論述次序如下）：
㈠被告是否為事實上處分權人而有拆除之權限？㈡被告占有使用系爭屋頂平台是否因有分管契約而有正當權源
？㈢系爭增建是否為原告建物所受損害之原因？㈣原告得請求損害賠償之數額為多少？㈤原告提起本訴是否有違反誠信原則或有權利濫用之情事？
五、本院之判斷：㈠被告為系爭增建之事實上處分權人而有拆除之權限。
按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院85年度台上字第51號民事判決要旨參照）。經查：被告於98年10月5日以買賣為原因取得系爭4樓房屋之所有權，並辦理所有權移轉登記完竣，有系爭4樓房屋建物登記第二類謄本可按（士簡調卷第11頁）。再被告於受讓系爭4樓房屋之後，即有系爭增建存在，被告購入後亦就系爭增建進行室內裝修工程，惟未再增高或擴大乙節，為被告所不爭執（不爭執事項第㈢點）。又系爭增建現供住家使用之情，經本院於101年11月26日到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷一第317頁反面）。則被告前手既已讓與系爭增建予被告，被告復加以修繕，並現實地對於系爭增建為管領使用之行為，揆諸前揭說明，應認被告已取得系爭增建之事實上處分權，而有拆除系爭增建之權限。被告抗辯：伊非系爭增建之興建人，無拆除權能等語，非屬可採。
㈡被告占有使用系爭屋頂平台是否因有分管契約而有正當權源？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告對於系爭增建占有系爭樓頂平台如附圖甲所示A部分乙節尚不爭執，惟以前情辯稱：系爭公寓共有人間有就系爭樓頂平台為頂樓住戶使用之默示分管約定等語。則依前揭舉證責任分配之原則，自應由被告就其系爭增建占用系爭樓頂平台如附圖甲所示A部分，係基於系爭公寓共有人之默示分管契約之有利於己之事實，負舉證責任。
⒉被告以鄰近系爭公寓屋頂多有增建，系爭公寓其他住戶之
水塔管線均延系爭增建部分設置等情，資為與其他共有人就系爭樓頂平台有由頂樓住戶使用之分管協議之論據，並提出照片為憑（本院卷一第147-151頁）。經查：系爭公寓周遭建物頂樓多有不同底下樓層建築型式的建物，系爭公寓二、三、及四樓水管現況是沿增建部分的牆壁設置。二樓水塔現放置原有的屋頂平台上。三、四樓的水塔現放置於系爭增建上乙節，經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄存卷可佐（本院卷一第317頁反面）。但查：鄰近公寓樓頂平台縱有增建物存在，惟不能逕予推論鄰近公寓樓頂平台增建之所有人就該樓頂平台與所屬公寓之共有人間即存有分管協議。況個別公寓大廈樓頂平台之共有人互不相同，自不得以其他公寓共有人間定有分管協議，即認系爭公寓共有人亦存有分管協議。再系爭增建為系爭公寓其他住戶設置水塔及管線時會面臨現實存在之障礙物，於系爭增建未拆除以前，其他住戶僅得沿系爭增建外牆安裝設管，是無從以此認定其他共有人有同意被告所有之系爭增建得占有使用系爭樓頂平台之事實。至被告抗辯：臺灣早期公寓大廈使用習慣，公寓大廈之區分所有權人多同意由最高樓層之住戶單獨使用頂樓平台部分等語。然被告就有臺灣早期公寓大廈有其使用習慣之存在，並未舉證以實其說，且此觀念與法律制度並不相合，被告尚無從援引以對抗原告。
⒊按習稱之分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物
之特定部分而為管理之契約，與共有人就共有物所為保存、改良或利用，其效果及利益係歸屬於共有人全體之管理行為概念上並不相同。分管契約屬民法第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，其成立須由共有人全體共同協議定之。次按分管契約之成立，須由共有人全體共同協議訂定。以明示或默示之表示均無不可。實務上向來亦承認：倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年台上字第1377號、98年台上字第1087號、99年度台上字第1150號判決參照）。惟共有人對於其他共有人占有管領共有物特定部分，有所容忍及不予干涉，仍屬單純之沈默。又單純之沈默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例）。是共有人對於其他共有人占有管領共有物特定部分，其容忍及不予干涉之沈默行為，得認為有與其他共有人成立默示分管契約之前提，當係奠基在共有人與其他共有人有實際上「劃定使用範圍」的積極行為，且其容忍不予干涉係相互為之之社會事實，蓋此方符合共有人應按其應有部分對於共有物為使用收益之基本精神（民法第818條規定參照）。如共有物全部為特定共有人占有使用，即不能以共有人之沈默行為，逕認共有人已成立共有物全部由特定共有人使用收益之分管契約。經查：系爭樓頂平台現僅有被告以其所有之系爭增建占有使用，其他共有人並不與之。原告雖同有增建物占有兩造共有之182地號土地（不爭執事項第㈥點），另系爭公寓門牌號碼臺北市○○街○○巷○號地下一樓現僅能由同號一樓進入，並由一樓使用人向所有權人借用使用之情，此經本院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可憑（本院卷第二第185頁反面）。惟系爭公寓之層數共計4層，有兩造之建物登記謄本在卷可憑（士簡調卷第9、11頁），是系爭公寓之共有人非僅有一樓及四樓所有權人，尚有中間樓層之所有權人，復無其他積極事實足認中間樓層之所有權人有占有使用系爭公寓其他共用部分之行為，或有為同意兩造使用系爭公寓樓頂平台及共有土地之意思表示，依上說明，仍不能認系爭公寓共有人間就樓頂平台已成立由被告單獨使用之分管協議。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。被告既未能舉證證明系爭增建有何合法占有使用系爭樓頂平台之權源，從而，原告依前揭規定請求拆除系爭增建並將該部分返還原告及其他共有人，應屬有據。
㈢系爭增建是否為原告建物所受損害之原因？
⒈原告建物經本院於101年11月26日現場勘驗，對照原告提
出新北市建築師公會100年9月21日鑑定／估報告書（會勘日期：100年9月9日，下稱新北市建築公會鑑估報告）所附附件三原告標的物平面圖及損害、瑕疵、拍照平面位置示意圖及照片結果，系爭1樓房屋客廳大門左側冷氣機下方有油漆龜裂的痕跡，左側牆壁有不規則裂縫（如本院卷一第46頁照片2所示），及如本院卷一第46頁照片3、4、5、6、7、8、9、10、11及12所示之情形，並製有勘驗筆錄可據（本院卷一第317頁）。經本院囑託新北市土木技師公會鑑定結果，亦認原告所有建物確實有損害，損壞之項目有：屋內牆壁漏水、樑柱龜裂、地坪拱起、磁磚脫落等，有新北市木技師公會102年5月2日新北土技字第601號鑑定報告書（下稱新北市土木技師公會鑑定報告）可佐（見新北市土木技師公會鑑定報告第6頁第十一點鑑定結論與建議第㈠⒈點）。
⒉原告主張系爭增建造成整棟建築物荷重超載，導致原告建
物損害等情，此據原告提出新北市建築師公會鑑估報告為憑（本院卷一第38-103頁）。新北市建築師公會認：「依建築技術規則91年6月27日修訂結構混凝土設計規範，本建物已嚴重超載（增建五樓多一樓層；靜載重、活載重均嚴重加大）超過規範規定之載重，經計算本案基礎版平均總載重為18.77t/每平方公尺，建築物結果已被改變，加上受地震力，原設計地震力係數尚不及0.1；加上本棟結構基礎屬於偏心及結構土壤互致作用…等外力影響之破壞，其結構無法負荷已構成有安全危險問題。」（本院卷一第40頁反面），結果為：「四樓頂加建其已違反建築技術規則建築成規術：標的物上方加建五樓已無法負荷超載，而致其結構安全堪慮。」（本院卷一第41頁反面）。經本院囑託新北市土木技師公會就原告建物所受損害鑑定結果，亦同認新北市建築師公會鑑估報告中所述荷重超載，確實可能造成原告所有房屋損壞，有新北市土木技師公會鑑定報告書可佐（見新北市土木技師公會鑑定報告書第6頁第十一點鑑定結論與建議第2⑶點）。被告固辯稱：新北市土木技師公會之鑑定報告不應引用新北市建築師公會之結論等語。但查：新北市建築師公會係依客觀數據運用公式計算系爭公寓基礎版之平均總載重（詳新北市建築師公會鑑估報告附件七），並得出超過規範規定總載重之結論。此種計算結果並非建築師個人之主觀意見，而是經由操作可被重複驗證之計算公式所得之結果，不因操作者而有改變，是新北市土木技師公會以其專業知識判斷新北市建築師公會上開計算過程中引用之數據及公式均無錯誤，而採認新北市建築師公會之計算結果，尚無瑕疵可指。是被告所有系爭增建為造成系爭房屋損壞原因之一之事實，應可認定。
⒊被告另辯稱：被告系爭4樓房屋牆壁、牆柱、地坪於98年
間經台北市土木技師公會調查時即已出現多處裂縫、滲水、磁磚裂紋等損壞，再系爭公寓臨42巷之1樓及臨52巷2樓屋內並無損害。又原告自行敲除面路牆壁成為落地門，且客廳入門右側牆壁亦遭敲除約75乘以180公分之大洞，況系爭公寓已40年屋齡，故系爭增建與原告所有1樓房屋損害間無相當因果關係等語，並提出台北市土木技師公會
98年4月27日建築物調查會勘記錄表（本院卷一第119-14
5頁）、照片18張等件為證（本院卷二第148頁至第156頁）。但查：
⑴原告所有系爭1樓房屋受有損害原因之一，係因系爭增
建本身之重量造成系爭公寓荷重增加。而系爭增建於被告購入系爭4樓房屋時即已存在，被告復未舉證證明原告所有系爭1樓房屋於系爭增建完成前即受有損害，則被告所有系爭4樓房屋於98年4月27日被告購入以前雖同有損害情事，但不能以此推論原告所有系爭1樓房屋所受損害非肇因於系爭增建。
⑵至依被告提出之系爭公寓臨42巷之1樓及臨52巷2樓房
屋屋內照片所顯示之房屋狀況，雖無明顯漏水、龜裂或油漆剝落之受損情形。惟此可能係因該屋屋主已為修繕之行為；且系爭公寓為一層兩戶，分屬台北市○○街○○巷○○○號及同街42巷9號，前者接鄰台北市○○段○○段○○○○號，後者接鄰台北市○○段○○段00000地號，參諸臺北市建成地政事務所102年1月21日複丈成果圖所示，屬台北市○○街○○巷○○○號部分之樓頂平台幾為系爭增建所占滿，而屬台北市○○街○○巷○號部分之樓頂平台則尚留有部分空間，可徵台北市○○街○○巷○○○號各層房屋之承重較台北市○○街○○巷○號為大，自不能以台北市○○街○○巷○號1樓房屋與原告系爭1樓房屋相比擬。被告以系爭公寓臨42巷之1樓及臨52巷2樓房屋無受損情形等語資為辯解，非屬適當，不足為取。
⑶原告所有系爭1樓房屋客廳固有設置落地門及牆壁遭挖
穿之情，惟新北市建築師公會及新北市土木技師公會勘驗現場後所出具前開之鑑定報告，均未將原告上開行為列為原告系爭1樓房屋所受損害之原因。再新北市土木技師公會鑑定結論雖認：「本棟建築物於62年間取得使用執照，至今已40年屋齡其間經歷多次地震及設計不良、施工不當、材料老化及外力影響等因素，均有可能造成建築物損害。」（見新北市土木技師公會鑑定報告書第6頁第十一點鑑定結論與建議第⒉⑶點），但亦肯認系爭增建導致荷重超載確實可能造成原告系爭1樓房屋損壞，並未排除系爭增建為造成原告所有系爭1樓房屋損害之原因。被告抗辯系爭增建非造成損害之原因，對於原告所受損害無庸負責等語，尚非可取。
⒋按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由
工作物之所有人負賠償責任。民法第191條第1項前段定有明文。又民法第191條第1項前段規定對於土地上工作物負責之人為土地上工作物所有人，並非土地上工作物實際上之設置人或保管人。賠償損害之所有人，於損害之發生別有應負責任之人時，賠償損害之所有人，得依民法第
191條第2項之規定，對於該應負責者，有求償權。據此，縱使系爭增建非為被告所興建完成，因被告為系爭增建之事實上處分權人，被告仍應負民法第191條第1項之工作物所有人責任。而本件原告所有系爭1樓房屋確因被告系爭增建，致系爭1樓房屋受有前開損壞，原告依民法第
191條規定之侵權行為法律關係，自得請求被告負損害賠償責任。
㈣原告得請求損害賠償之數額之認定。
⒈按民法第213條第1項規定，負損害賠償責任者，除法律
另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。同條第3項規定，第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。
⒉經查：被告未經全體共有人同意，占用系爭公寓樓頂平台
搭蓋如附圖甲所示A部分之增建物，為原告所有系爭1樓房屋損害之原因，業如前述。又經本院囑託新北市土木技師公會就原告系爭1樓房屋所受損害之修補方法及修復費用如附件所示，總計40萬95元。有新北市土木技師公會鑑定報告書可據。惟查：被告上開侵權行固為對原告系爭1樓房屋所受損害之原因，然系爭公寓迄今40年屋齡，其間經歷多次地震及設計不良、施工不當、材料劣化及外力影響等因素，亦為原告所有系爭1樓房屋受有損害之共同原因，另參諸新北市建築師公會鑑估報告書亦指出：系爭公寓以原四層設計之柱配筋，其下層（一、二層）部分配筋均不足（本院卷一第41頁至41頁反面），是被告系爭增建雖造成原告所有系爭1樓房屋之損害，惟不應負擔全部之損害賠償之責。審酌系爭增建面積為131平方公尺，占樓頂平台面積233.07平方公尺（即原告所有系爭1樓房屋及被告所有系爭4樓房屋面積總和：81.43+151.6＝233.07平方公尺）之56％（小數點二位以下四捨五入），致原告所有系爭1樓房屋增加之負擔為14％（56％÷4＝14％）之負擔，是被告就原告所有系爭1樓房屋之損害應賠償5萬6,013元（400,095×14％＝56,013，元以下四捨五入）。
⒊原告雖主張：依新北市建築師公會鑑估報告，所需回復原
狀之費用為2,606,015元等語，並提出新北市建築師公會鑑估報告所附補強、修復費用明細表為憑（本院卷一第10
2頁）。觀諸上開明細表所列之工程項目，直接工程部分有三大項，其項目及費用分別為：編號壹「結構體補強工程62萬5,160元」、編號貳「建築室內配合結構補強隔間…等拆除復原修復工程65萬元」、編號參「水電衛浴…設備配合補強施工拆除與復原之工程45萬6千元」，另加計間接工程費41萬6,855元及敦聘請建築師設計及監造費用45萬8千元，共計260萬6,015元。再依補強、修復工程數量計算明細表（本院卷一第102頁反面），編號壹「結構體補強工程」進行之工程內容為結構體基礎灌漿、結構體RC牆補強、結構體基版加寬地樑加深、結構體混凝土表面保護層打除，使用之材料及進行之施工項目包含RC牆之施作、模版、鋼筋及植筋等。惟依新北市建築師公會鑑估報告鑑定結果所述，系爭公寓設計當時之地震力已低於現行法規之設計，且原設計下第一、二層即有配筋不足的問題，再一樓因基礎、土壤互助作用，地坪因而拱起，地磚破裂脫落，需灌漿地質改良補救，側牆12cmRC結構須再加厚15cm以提升其勁度，地樑、基礎版均需拓寬加大，以改善基礎、土壤之平衡（本院卷一第41頁至第41頁反面），可悉原告所有系爭1樓房屋因系爭公寓原有設計之瑕疵，已有配筋不足之情形，復因基礎及土壤之互助作用而導致原告所有系爭1樓房屋地板隆起，與被告系爭增建之存在並無因果關係。則新北市建築師公會以上開導致系爭1樓房屋受損之多重原因，綜合評估修復補強之方式及所需費用，而未剔除肇因於系爭公寓原始設計不良之部分，自不得作為認定本件修復費用之依據。是原告此部分主張非屬有據。
㈤原告提起本訴是否有違反誠信原則或有權利濫用之情事？
⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條固定有明文；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。又「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
⒉被告未經全體共有人同意占有使用系爭樓頂平台之行為，
足以侵害系爭公寓其他區分所有權人就前開共用部分之所有權能，並使系爭公寓荷重嚴重超載，而危及系爭公寓之結構安全。再系爭增建因非屬原建築結構部分，故拆除系爭增建不致造成系爭公寓更大損壞乙節，業經新北市土木技師公會認定在卷（見新北市土木技師公會鑑定報告書第
8頁）。被告抗辯：拆除系爭增建會造成整棟建物更大損壞等語，顯屬意測之詞，不足為取。則原告請求被告拆除系爭增建，並將系爭樓頂平台返還予原告及其他全體共有人，不能認原告提起本件訴訟，係以損害被告為主要目的而有權利濫用之情事。原告既為正當權利之行使，亦不能認其有違誠實信用原則。被告此部分之抗辯，尚無足採。
六、綜上所述，原告主張依民法第821條前段及第767條第1項中段規定，請求被告將系爭公寓樓頂平台如附圖甲所示A部分面積131平方公尺之增建物拆除，為有理由。另依民法第
184條第1項前段規定，請求被告給付5萬6,013元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年12月9日（送達證書見士簡調卷第16頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年12月27日
民事第一庭法官許碧惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年1月3日
書記官陳弘祥