裁判字號：臺北高等行政法院98年停字第139號裁定
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定
98年度停字第139號聲請人甲○○
乙○○丙○丁○○戊○○己○○庚○辛○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○酉○○戌○○亥○○天○○○地○○宇○○宙○○玄○○黃○○Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｄ○○Ｅ○○Ｆ○○Ｇ○○Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｍ○○Ｎ○○Ｏ○Ｐ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○Ｕ○○Ｖ○○Ｗ○○Ｘ○○Ｙ○○Ｚ○○ａ○○ｂ○○ｃ○○ｄ○○ｅ○○ｆ○○ｇ○○ｈ○○ｉ○○ｊ○○ｋ○○ｌ○○ｍ○○○ｎ○○ｏ○○ｐ○○ｑ○○ｒ○○ｓ○○ｔ○○ｕ○○ｖ○ｗ○○ｘ○○ｙ○○上79人共同訴訟代理人 林石猛 律師相對人財政部代表人ｚ○○（部長）住同上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請人提起本案聲請之客觀事實經過：㈠本案聲請人等原依96年7月11日修正公布之記帳士法第2條
第2項之規定，取得相對人核發記帳士證書及准予登錄執行記帳士業務，而相對人上開行政作為，聲請人定性為「對聲請人作成之授益處分」。㈡而後因司法院於98年2月20日作成釋字第655號解釋，以記
帳士法第2條第2項規定有違憲法第86條第2款規定意旨，應自該解釋公布之日起失其效力。相對人乃作成不利於聲請人之「廢止原授益處分」新處分，為此聲請人以該新處分為程序標的，提起行政爭訟，並在向本院起訴後，聲請停止該「廢止授益處分」新處分之執行（意指暫時停止該處分之規制效力，使其等仍能續為記帳士業務活動）。
二、而本院基於下述理由，認聲請人前開請求於法無據，應予駁回，爰說明如下：
㈠行政爭訟法制上之「停止執行」制度為權利暫時保護制度之
一環，對其制度之理解，首應從行政訴訟法制之暫時權利保護制度之認知著手，爰說明如下：
⒈行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第
119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第
303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求有法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定、是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所
揭露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋
然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指保全之私權利本身與公共利益之取捨。
⒌是以行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，
行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋，亦須在上開法理架構下為之。換言之：
⑴法院首先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。
⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡
」等因素，來決定是否要給予聲請人「停止執行原處分」之暫時權利保護。
㈡在確立行政訴訟法制下之暫時權利保護制度法理基礎後，反
觀本案聲請人之請求，即可斷定其請求內容顯無理由，爰說明如下：
⒈針對本案權利存在之蓋然性而言：
⑴按人民之權利義務大部分都建立在實證法之規範基礎上
（只能極少數之權利義務可以直接導源於憲法規範），因此實證法之修正、變更或廢止，當然會立即造成人民權利義務之得喪變更。
⑵當然人民之權利義務因規範體系之改變而發生變化時，
是否需給予過渡性之安排，基本上已是一個憲法層次議題，在學理上則置於「時際法」議題檢討，並認為立法過程中即應為此議題之考量，並為適度之安排（只有在立法者不予安排之情況下，才會有由釋憲機關介入之必要）。而立法之安排結果，固然有可能基於既得權保障之考量，使新法延後適用，或分段適用或安排過渡規範。但同樣也有可能基於展望將來之考量，甚至讓新法有溯及既往之法律效果。
⑶簡言之，時際法議題之處理，始終是「法進步性」與「
法安定性」二種對立規範價值之權衡，並無其中一種規範價值必須被絕對貫徹之理。而所謂「既得權保障」或「信賴保護原則」基本上也只是「法安定性」之下位原則，當然也就沒有絕對化之道理。
⑷事實上本案聲請人授益處分之權源法規範既然被釋憲之
司法院宣告為違憲，且自宣告之日起立即失其規範效力，顯見釋憲機關認為該法規範明顯與現行憲政秩序衝突，故不給予任何緩衝期間，讓該法規範立即失效，由此可以明瞭，釋憲機關就該法規範廢止所生之時際法議題，在考量實證環境後所為之利益權衡，顯然認為法進步性之價值大於法安定性之價值。至此聲請人本案權利存在之蓋然性，對司法機關而言，實甚低落，是其本案請求之主張顯非有據。
⒉又針對本案之保全必要性而言，聲請人等也從未提出事證
並「個案式」地具體說明有何難以回復之特殊損害，僅敘述人民工作權或財產權等抽象權利將受侵犯，本院無從認其有保全之必要性。㈢總結以上所述，揆諸前開說明，其停止執行之聲請，不應准許。
三、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年12月31日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官林育如法官帥嘉寶上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年12月31日
書記官陳可欣