臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2222號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2222號刑事判決

裁判日期：民國97年10月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2222號上訴人即被告甲○○
（上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第35號中華民國97年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第5813號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前曾於民國94年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月30日執行完畢釋放出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年10月19日以94年度毒偵字第4367號公告為不起訴處分確定；又於95年9月13日、95年9月22日、96年1月17日晚間10時30分許往前回溯72小時內之某時，3次因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度訴字第718號、96年度訴字第445號、96年度訴字第249號判處有期徒刑8月、8月、7月，嗣分別減刑為有期徒刑4月、4月、3月15日，定應執行刑為有期徒刑9月確定，應至97年8月29日始縮刑期滿執行完畢（翌日即97年8月30日由臺灣臺中地方法院本案接押）。詎仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月7日，在臺中縣太平市○○路新生巷2號其居處，以將海洛因摻水置入注射針筒內，持之注射右手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年9月8日19時許，為警以其係毒品行方不明人口及毒品戒治治安顧慮人口而於彰化縣○村鄉○○村○○路○○○巷○○號前查獲到案，經採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159之5定有明文。查本案下列引為證據之書證，並未經檢察官、被告聲明異議，且審酌以之作為證據並無不當，依上開規定，自有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，其查獲當日經採其尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可徵，足見被告自白確與事實相符，而堪予採信。又被告前曾於94年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月30日執行完畢釋放出所，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於94年10月19日以94年度毒偵字第4367號公告為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開不起訴處分書各1份在卷可稽，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法予以論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品前之持有毒品行為，應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」為刑法第47條第1項所明文；又「數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」最高法院59年臺抗字第367號亦著有判例意旨可資參照。查被告前於①95年9月13日、②95年9月22日、③96年1月17日晚間10時30分許往前回溯72小時內之某時，3次因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以①95年度訴字第718號、②96年度訴字第445號、③96年度訴字第249號判處有期徒刑8月、8月、7月，嗣分別減刑為有期徒刑4月、4月、3月15日，於97年2月22日定應執行刑為有期徒刑9月，於97年3月4日確定，於97年8月29日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙、臺灣嘉義地方法院之前開判決書及97年度聲減字第34號裁定書及本院公務電話紀錄各1份在卷佐參。雖被告前開①③所犯2案，前經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第509號裁定定應執行刑有期徒刑6月確定，並於96年7月19日縮刑期滿（翌日出獄），惟該①③案嗣後又經檢察官聲請與②案重新定應執行刑，則前開①③所定應執行刑當然失效，自應以最後3案所定之同院97年度聲減字第34號定應執行刑裁定為依歸，而該①②③案定執行刑為有期徒刑9月，於97年8月29日執行完畢。故被告本案96年9月7日為施用毒品行為時，前開應執行之刑有期徒刑9月尚未執行完畢，自非累犯至明。原審未審酌被告上開施用毒品案件於97年3月間已經臺灣嘉義地方法院重新定應執行刑有期徒刑9月之裁定，仍引臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第509號裁定（即95年度訴字第718號、96年度訴字第249號）所定應執行刑有期徒刑6月，於96年7月19日縮刑期滿之資料，認被告本案係於前開有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案，因而適用刑法第47條第1項累犯規定予以加重其刑，尚有未洽。
被告上訴意旨謂其坦承犯行，且有服用美沙酮，並於原審提出診斷證明書（參原審卷第76頁），請求從輕量刑云云，雖不足採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品犯行，猶仍不知悔改，復再行施用毒品不輟，顯然前開觀察勒戒、刑期對其無法收警惕之效，自制力不彰，惟考以其犯後坦承犯行，態度良善，暨考以其施用毒品次數、時間、頻率等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年10月8日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年10月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。