臺灣新北地方法院113年度訴字第1198號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度訴字第1198號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告陳政瑀

選任辯護人謝宗安律師（法扶律師）

被告 樓子榕

選任辯護人 謝世瑩 律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第58815號），本院判決如下：

　　主　文

陳政瑀犯如附表三編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表三編號1至2主文欄所示之刑。扣案如附表一編號1、3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。

樓子榕犯如附表三編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表三編號1至2主文欄所示之刑。扣案如附表一編號2、3所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年。

　　犯罪事實

一、陳政瑀、樓子榕均明知異丙帕酯「Isopropy11-（1-Phenylethyl）-1H-imidazole-5-carboxylate」係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由樓子榕持用其所有如附表一編號2所示之手機為聯絡販賣毒品之工具，分別於附表二所示之交易時間、交易地點，以如附表二所示價格、毒品數量，共同販賣含異丙帕酯之電子菸彈予 邱怡甄 、 林辰侑 。嗣因員警查獲邱怡甄、林辰侑持有上開電子菸彈，聲請本院核發搜索票對陳政瑀、樓子榕執行搜索，並扣得如附表一所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力：　

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告陳政瑀、樓子榕及其等辯護人於準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第82至84、234頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。

二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　

㈠上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認不諱（見偵卷第19至21、22至24、95至97頁、本院卷第81、237頁），核與證人邱怡甄於警詢、偵訊時之證述（見他字卷第15至16、62至63、66頁正反面）、證人林辰侑於警詢、偵訊時之證述（見他字卷第18至19、64至65、66頁正反面）情節相符，並有新北市政府警察局新莊分局民國113年10月14日搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表（見他字卷第28至29頁）、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（見他字卷第32頁）、扣案毒品照片（見他字卷第38頁正反面）、證人邱怡甄與暱稱「zirong」（即被告樓子榕）之LINE對話紀錄翻拍照片（見他字卷第70至72頁）、本院113年聲搜字第3592號搜索票（見偵卷第31頁）、新北市政府警察局新莊分局113年11月3日搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄表（偵卷第35至36頁）、113年10月11日監視器畫面照片（見偵卷第42至43頁正面）、暱稱「小辣椒」（即被告樓子榕）、「瑀」（即被告陳政瑀）之INSTAGRAM個人檔案擷圖及翻拍照片（見偵卷第44頁）、對被告之搜索現場及扣案物品照片（見偵卷第45頁正反面）在卷可稽，復有扣案如附表一所示之物可資佐證，且證人邱怡甄、林辰侑遭扣案之物，經檢出含第三級毒品異丙帕酯成分一情，有臺北榮民總醫院113年11月5日北榮毒鑑字第AC764號毒品成分鑑定書（見偵卷第104頁）在卷可證，足認被告2人上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡按異丙帕酯係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。查被告2人與邱怡甄、林辰侑並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付含異丙帕酯成分菸彈與邱怡甄、林辰侑之理，佐以被告陳政瑀於準備程序及審理時均供稱：交易毒品1次可獲取報酬新臺幣（下同）200元，本案2次報酬均由我取得等語（見本院卷第81頁、第238至239頁）明確，堪認被告2人主觀上均有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。　

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人上開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。故核被告2人就附表二編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告2人就附表二編號1、2所示2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重及減輕事由：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。上開附表二編號1、2所示犯行，業據被告2人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉適用刑法第59條之說明：

　⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品罪之法定刑（徒刑部分）為「7年以上有期徒刑」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

　⑵經查，被告2人行為時各為20歲、19歲，年紀尚輕，就所犯2次販賣第三級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌本案各次所販賣之含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈數量僅10顆，價金9,000元，販賣毒品數量、犯罪所得金額尚非甚高，所為與多次大量販賣毒品，牟取暴利之毒梟有別，非屬大盤、中盤大量散布轉讓之情形，犯罪所生危害較小，另被告2人於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，且供出毒品來源 陳文婷 並配合警方調查（惟因事證不足而經檢察官為不起訴處分，詳後述），足認被告2人於犯後確有悔悟之意，並願意積極配合查緝毒品犯罪，彌補其等行為所造成損害，衡酌被告2人本案犯罪情節及犯後態度，認縱依偵審自白規定減輕其刑後量處法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，恐無從與多次販賣毒品，反覆藉此牟利之犯行區別，在客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可予憫恕之處，爰就被告2人所犯2次販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑。　

⒊被告2人有上開2種刑之減輕事由，均應依法遞減之。　

⒋被告2人並無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之說明：

　⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」乃為獎勵毒品案件被告積極協助犯罪偵查機關追查毒品來源、防止毒品擴散之減刑規定。然依其立法目的及文義解釋，必須被告供述他人之毒品犯罪，經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，而具備實質幫助性，始合於減刑要件。所謂「查獲」，既屬偵查機關之權限，原則上應以偵查機關之偵查結果為斷，例外亦應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪供述之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當，尚非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，不問偵查結果或有無足以佐證其指述之證據，均得依上開規定予以減免其刑（最高法院113年度台上字第778號判決意旨參照）。

　⑵被告2人雖均供稱本案毒品來源為陳文婷，然陳文婷經警察查獲到案後，否認有何販賣第三級毒品之犯行，且經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，認為被告陳政瑀與陳文婷於113年9月22日碰面之監視器畫面，僅能證明被告陳政瑀有與陳文婷在車內接觸之事實，尚無從確認陳文婷有無交付毒品與被告陳政瑀，且本案並未查獲販賣毒品之帳冊、記事本、交易款項、監聽譯文、對話紀錄等相關販賣毒品證物以資佐憑，陳文婷扣案手機內亦無與本次毒品交易相關之紀錄，因缺乏證據足以補強被告2人之指證，而認陳文婷罪嫌不足，以114年度偵字第7850號為不起訴處分等節，有臺灣新北地方檢察署114年5月15日新北檢永騰114偵7850字第1149053761號函文（見本院卷第183頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官114年度偵字第7850號不起訴處分書（見本院卷第211至213頁）在卷可佐。從而，被告2人雖有向員警指證陳文婷即為其毒品來源，而根據被告2人指證內容、陳文婷當日之行動等證據以觀，雖可合理懷疑陳文婷涉及被告2人所指稱販賣第三級毒品之犯行，惟因後續偵查機關未能查獲確實證據足以認為陳文婷確實涉犯販賣毒品罪且犯罪嫌疑重大，自難認為被告2人有「供出毒品來源因而查獲」之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。　

㈤量刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知第三級毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣含異丙帕酯成分之菸彈以牟利，造成毒品流通泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其等始終坦承犯行之犯後態度；兼衡其等素行（參法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格，暨其等於審理時自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第238頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

㈥緩刑與否之說明：

　⒈被告陳政瑀未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第261頁），素行尚可。本院考量其年紀尚輕，因一時失慮，致罹刑典，於本案之主觀惡行及犯罪情節均非甚重，且本案販售之第三級毒品價格及數量非鉅，參以其犯後始終坦承犯行，並願意積極配合查緝毒品犯罪，堪認其確有悔悟之心，信其經此偵審程序後，應知所警惕，當無再犯之虞，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以勵自新。另考量為確保其能於本案中深切記取教訓，建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受2場次之法治教育課程，期能與被告自新機會之同時，亦可建立其遵守法律規範之觀念，確切明瞭其行為所造成之危害，以收矯正及社會防衛之效果，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

　⒉被告樓子榕前因故意犯公共危險罪，經本院以113年度交簡字第1198號判決判處有期徒刑4月確定，並於114年5月6日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第257頁），是其不符合刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，自無從宣告緩刑，附此敘明。

參、沒收：

一、供犯罪所用之物：

　　扣案如附表一編號1至3所示之手機、空菸彈頭，分別為被告2人所有且供其等聯繫及分裝毒品所用，均為用於販賣第三級毒品一情，業據被告2人供承在卷（見本院卷第227頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

二、犯罪所得：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院112年度台上字第3401號、113年度台上字第327號判決意旨參照）。

　㈡邱怡甄、林辰侑分別於113年9月23日、10月11日向被告2人購買第三級毒品而支付之價金總計1萬8,000元，且被告陳政瑀於審理時供稱：販售毒品價金均由其取得等語（見本院卷第239頁），足認均屬被告陳政瑀之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在被告陳政瑀主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、不予宣告沒收之物：

　　扣案如附表一編號4所示之帳冊，依卷內事證，尚無從證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　26　　日

　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　詹蕙嘉　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施函妤　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施元明

上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提

出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理

由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送

上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林君憶　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　27　　日

附表一：