裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1317號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1317號抗告人即被告 何新輝 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國101年10月3日裁定（101年度聲字第1172號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人何新輝因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物等案件，先後經判決確定如原裁定附表，其中附表編號13所示之罪，經原審法院於民國101年3月26日以101年度易字第22號判決後，被告不服該判決向本院提起上訴，然其於上訴書狀未敘述具體理由，經本院以其不合法律上之程式，而依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論，逕為判決上訴駁回，此有本院101年度上易字第1535號刑事判決附卷可稽。基此，本件受刑人所犯如原裁定附表所示之罪，其犯罪事實最後判決之法院為原審法院。茲聲請人聲請定其應執行之刑，原審法院審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款等規定，裁定受刑人應執行之刑為有期徒刑5年10月等語。
二、抗告意旨略以：按刑法第2條第1項「行為後法律有變更者適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，新法施行後依刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者亦同。又按，刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日新法實施後廢除，原則上應回歸數罪併罰之處罰。因此在刑法修正後，多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，新法之一罪一罰判決，獨對犯毒品危害防制條例中吸食毒品部分有欠公允，新法實施以來，如販賣毒品案件，被告連續販賣毒品數百次，被判469年定應執行刑18年；又如竊盜案件判處8月，符合減刑為4月，共犯38次，合計12年8月，應執行有期徒刑3年7月，更定其刑為1年10月。法院就自由裁定權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則之規範，謹守法律秩序之理念，合於裁量之內部界限，亦即必須符合所適用法律且授權之目的，並受法律秩序、法律感情及慣例所規範，且現階段之刑事政策，非只實行以除報應主義觀念，尤應著重於教化。查抗告人所犯罪行均屬微罪，並無重大惡行，且已深感懊悔，請鈞院依比例原則，從輕從新裁定抗告人應執行之刑責云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7583號判決參照）。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定參照）。
四、經查：本件抗告人所犯如原裁定附表所示各罪，均經各法院先後判處罪刑確定在案，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑5年10月，係在各刑中之最長期有期徒刑10月以上，各刑合併之刑期有期徒刑7年5月以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限。且抗告人所犯如附表編號1至4所示之罪，前經原審法院以99年度審訴字第654號判決定應執行有期徒刑1年8月確定；編號10至12所示之罪，曾經原審法院以100年度審易字第532號判決定應執行有期徒刑1年4月確定，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，故原審法院定其應執行之刑時，即受此內部性界限之限制。查原審法院就抗告人所犯如原裁定附表所示之罪所定應執行刑有期徒刑5年10月，亦未逾上開定應執行刑加計之總和（6年1月）。則原審裁定既合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，揆諸前揭說明，於法並無違誤。抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。是本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年12月18日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳玉華中華民國101年12月19日