裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院99年上易字第111號刑事判決
裁判日期：民國99年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第111號上訴人即被告甲○○選任辯護人 紀錦隆 律師
孫大昕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審易字第2700號中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9096號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之香菸參支、愷他命壹包（驗前淨重零點貳零玖公克，驗餘淨重零點壹玖玖公克，含包裝袋壹只）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得轉讓他人。於民國98年
3月17日22時許，其與友人 楊智欽 、 施怡如 、 陳建明 共乘車牌號碼00-0000號自用小客車，行經高雄市○○區○○○路愛河旁附近時，因楊智欽心情不好，甲○○竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，無償提供3支摻有愷他命之香菸供楊智欽施用，楊智欽隨即點燃1支香菸施用。嗣於同日22時20分許，為警在高雄市○○區○○路與自立路口查獲，並扣得已施用及未施用之摻有愷他命香菸共3支。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第273條之2規定，本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之；另犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判；犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第
1、2項分別定有明文。查被告係於98年5月6日入伍服役等情，有個人兵籍資料查詢結果1份附卷供參，又被告犯行係經高雄市政府警察局新興分局於98年3月18日報告臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，是見被告上開犯行，已於98年3月18日為警察機關所發覺，準此，本件被告犯罪及發覺，均在其任職服役前，自與上開「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中」而應由軍事法院審判之要件不符，仍應由普通法院追訴審判，是本院有審判權自明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告對上揭事實，於本院、原審及警詢時均坦承不諱，核與證人楊智欽於警詢及偵查中之證述相符，並有摻有愷他命香菸3支扣案可證。而扣案之香菸3支經送鑑定結果，確實檢出含有第三級毒品愷他命，復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽，是被告自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統公布修正第4、11、11-1、17、20、25條等條文，並自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。
而被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第
1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第
4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。是如有犯第8條之罪而於偵查及審判中均自白之情形，自以現行之毒品危害防制條例第17條第2項有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用該最有利於行為人之法律，即適用修正後法。
三、按愷他命業經行政院於91年1月23日以台91法字第0910001605號函公告為第三級毒品，不得非法轉讓，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
被告於偵查及審判中均自白，應依同條例第17條第2項，減輕其刑。被告轉讓前持有第三級毒品純質淨重未達20公克以上，不符修正後毒品危害防制條例第11條第5項處罰之要件，併予敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：按【98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑】（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。再參酌貪污治罪條例第8條第2項規定在偵查中自白，亦認為只要被告在警詢（或調查局詢問），或在檢察官訊問中，曾經有一次自白，即可依該條項減輕其刑，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要（台灣高等法院98年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會會議參照）。據此，應認毒品危害防制條例第17條第2項規定於被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（含警詢、調詢及檢察官之訊問），且在審判中曾經自白，解釋上即符合該條項之規定。查本案被告於警詢中曾自白犯罪，此有警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第5頁），其復於原審及本院審理中均自白犯罪，應依上開條例第17條第2項，減輕其刑。原審以被告於偵查中，否認曾拿毒品給楊智欽，未自白轉讓毒品之犯行，未依上開規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為屬有據，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品依法不得轉讓，猶將毒品轉讓他人，擴大毒品危害之範圍，顯有不該，惟念其係因友人楊智欽罹患口腔癌，情緒低落，方提供愷他命供其施用，並審酌被告年齡尚輕，且並無前科，素行良好及其家庭狀況、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於辯護人請求宣告緩刑乙節，本院考量被告於偵查中一度否認犯行，足見其心存僥倖，為期被告能藉此教訓，更加守法、警惕，認上開宣告刑仍有執行之必要，故未予為緩刑之諭知。另扣案香菸3支（其中1支為楊智欽手持，另2支係於楊智欽之香菸盒內查獲），均經驗出第三級愷他命之成分，而扣案之白色粉末1包（驗前淨重0.209公克，驗餘淨重0.199公克，含包裝袋1只）確係被告持有之第三級毒品愷他命無訛，此均有高雄市立凱旋醫院98年7月7日濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑，而盛裝該第三級毒品愷他命之包裝袋，其中亦含有無法析離之愷他命，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款諭知沒收；至鑑驗耗用之毒品愷他命既已滅失，即無庸再予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
8條第3項、第17條第2項（修正後），刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年4月6日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年4月6日
書記官魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。