裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第437號民事判決
裁判日期：民國106年08月21日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣彰化地方法院民事判決106年度訴字第437號原告 洪小玲 被告 蔡惠姍 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國106年7月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文㈠確認被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地於民國103年
2月13日於彰化縣北斗地政事務所以北登資字第008820號所登記權利範圍為全部、權利人為被告、擔保債權總金額為新台幣80萬元之普通抵押權暨所擔保之債權不存在。
㈡被告應將前項之抵押權登記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、按被告 蔡惠珊 受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、原告主張與被告間抵押權所擔保之債權已不存在，此項法律關係之存否，尚非明確，對原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴應即有受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要。
二、原告之前曾向證人 許雅惠 父親即訴外人 許金鍰 借款新臺幣（下同）1、20萬元，被告為許金鍰之營造公司的會計，皆由被告代為收取利息。之後原告因需借款大筆金額80萬元，斯時適逢許雅惠回娘家，許金鍰詢問許雅惠是否欲賺取利息，許雅惠因有多餘資金故應允，因先前皆由被告收取利息，加上許雅惠在台中居住及工作，路途遙遠，擔心日後若需進行訴訟程序，需往返台中彰化，故以被告為形式上之抵押權人，而將原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被告。後先清償20萬元予許雅惠，嗣原告於民國（下同）104年8月15日上午10時，在彰化縣○○市○○路○○○號之當舖外，將剩餘借款60萬元委託被告轉交給許雅惠，用以清償對許雅惠之借款。詎被告因急需償還己身對他人之債務，竟將60萬元全數侵占，被告此違法行徑經鈞院以105年度簡字第2055號刑事簡易判決處有期徒刑3月。原告確實已償還債務，因被告現不知去向，爰依所有權源法律關係提起本訴，並聲明：確認被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地所登記權利範圍為全部、權利人為被告擔保債權總金額為80萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。被告應將前項之抵押權登記塗銷。
參、被告蔡惠珊部分經合法通知，均未到場亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、爭執事項：原告依所有權源法律關係訴請本院塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
伍、法院得心證之理由：
一、本件原告主張其為系爭地號土地所有權人，於103年2月13日將權利範圍全部為被告設定擔保103年2月12日之金錢消費借貸債務，擔保債權總金額80萬元之普通抵押權；實際情形為被告做為形式上抵押權人、擔保實質借款人許雅惠之債權，兩造間確無借款之事實，業據原告提出土地第一類謄本為證，並經證人許雅惠到庭證稱屬實，則原告此部分主張自堪信為真實。
二、原告又主張其並未於103年2月12日向被告借款80萬元之情事，故於前開不動產上為被告所設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權即失所依據而不存在等語；證人許雅惠亦同意為抵押權塗銷等語（見106年7月31日筆錄）。「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。」（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）、「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。」（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照），是以，普通抵押權之效力，應依登記之內容為準，倘屬未經登記之事項，即非該普通抵押權效力所及，庶與登記之公示原則相符，而用以保護第三人之利益，合先敘明。經查：
㈠系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「103年2月12日之金錢
消費借貸」，擔保債權總金額為80萬元等節，有前揭土地登記謄本，而系爭抵押權既為普通抵押權，乃屬於所擔保債權之從屬權利，依前揭說明，倘其所擔保之主債權並不存在時，從屬之抵押權亦無所附麗。
㈡原告主張之事實，被告經合法通知未到庭亦未就其確有借款之
事實舉證，反之證人許雅惠到庭證稱原告所述屬實，則兩造間確無金錢借貸之法律關係可資認定，原告自可請求塗銷系爭抵押權，按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間內部約定，其效力不及於第三人（參照最高法院106年2月14日第三次民事庭會議決議），本件形式上雖屬三方同意之借名契約，但如何使抵押權擔保效力及於未實質借款之被告，從而實質保障借款人許雅惠，仍須兼顧不動產物權擔保之抵押權實質存在之登記與其等債權約定間如何取得平衡，本件被告既未就此舉證且當初借名之許雅惠亦同意抵押權塗銷，則本件自以回歸抵押權擔保之債權是否實質存在之舉證法則，本件被告並無舉證情形下，原告所舉證據既已證明兩造確無借款之法律關係，準此，系爭抵押權之登記內容所載所擔保之「103年2月12日之金錢消費借貸」主債權既然未曾發生，則依前揭說明，其從屬權利即系爭抵押權即失所附麗，原告主張系爭抵押權亦不存在，而請求被告予以塗銷一節，乃亦堪採取。
三、綜上所述，系爭抵押權所擔保債權確屬不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨同消滅，從而，原告確認被告就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地於民國103年2月13日於彰化縣北斗地政事務所以北登資字第008820號所登記權利範圍為全部、權利人為被告、擔保債權總金額為新台幣80萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年8月21日
民事第一庭法官李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月21日
書記官黃幼華