裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第398號民事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上易字第398號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 李宗炎 律師複代理人 周進文 律師上列當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國98年8月24日臺灣彰化地方法院97年度訴字第427號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、緣坐落彰化縣○○鄉○○段第511地號土地（下稱系爭土地）上之未辦保存登記之建物即為彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁之建物（彰化地政事務所97年7月11日複丈成果圖編號C、D之建物，稅籍編號00000000000）及彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁3樓加強磚造建物（彰化地政事務所97年7月11日複丈成果圖編號A之建物，稅籍編號00000000000），上開複丈成果圖編號A、C、D建物（下稱系爭A、C、D建物）係上訴人分別於民國74年、81年所興建，此有彰化縣稅捐稽徵處及房屋稅款書可稽。被上訴人未經上訴人之同意對系爭房屋並無任何使用之權限，竟遷入該址居住，拒不遷出。按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」民法第767條前段定有明文，爰依上開條文之規定，求為命被上訴人應自坐落彰化縣○○鄉○○段第511地號土地上，如附圖所示彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁之編號Ｃ、Ｄ之建物、面積分別為317平方公尺、224平方公尺，及彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁3樓加強磚造編號Ａ之建物、地坪面積為140平方公尺之未經保存登記建物遷出，並將上開建物返還上訴人，及供擔保淮予假執行宣告之判決。
㈡、對被上訴人抗辯之陳述：⒈按房屋稅條例第4條規定：房屋稅向房屋所有人徵收之。系
爭建物之房屋稅既係向上訴人徵收，足證上訴人是系爭建物所有人無誤。至系爭建物之房屋稅業已核課多年，非自97年始申請，被上訴人辯稱上訴人於97年1月18日始申請設籍課稅乙節，應屬有誤，且由被上訴人該抗辯足證，因系爭建物係原告所有，皆由上訴人繳納房屋稅款，故被上訴人並不知其設籍納稅之相關事宜。
⒉鈞院96年度重上字第129號之和解筆錄，已確認系爭土地及
其上已辦保存登記之編號Ｂ建物移轉登記為被上訴人所有，至座落其上未辦保存登記之系爭建物即不在移轉範圍之內，即系爭建物仍屬上訴人所有，故被上訴人於上開和解筆錄書立後，雖曾具狀表示和解範圍應包含系爭未辦保存登記之建物，然被上訴人該要求，即遭台灣高等法院台中分院97年1月7日回覆礙難准許，益足證明系爭建物確為上訴人所有。另依上開和解筆錄第三點記載：「上訴人（即上訴人乙○○）應補償被上訴人（即被上訴人甲○○）新台幣壹佰萬元，該壹佰萬元應於被上訴人找好代書辦理第一項土地及建物移轉登記通知被上訴人辦理手續時給付」，嗣被上訴人甲○○依上開和解筆錄辦理建號129號部分之建物，即本件附圖所示Ｂ部分之建物之移轉登記後，亦主張依上開和解筆錄所載上訴人乙○○應給付其100萬元為由，以該和解筆錄為執行名義，執行上訴人乙○○之財產，顯見被上訴人甲○○亦確認該和解筆錄所載之範圍為建號129號部分之建物，即複丈成果圖編號Ｂ之建物無誤。
⒊被上訴人在鈞院96年度重上字第129號民事請求履行契約事
件中之陳述及書狀明確載明其所請求之範圍僅為建號129號部分之建物，但被上訴人在該件履行契約所請求之面積為30
1.59平方公尺比彰化地政事務所彰地二字第0970008164號附丈成果圖編號B之建物所示面積302平方公尺，尚短缺0.41平方公尺，苟如被上訴人主張系爭未辦保存登記之建物為其所有，在上開履行契約事件中被上訴人卻未加以主張。且被上訴人去辦理複丈成果圖編號Ｂ建物移轉登記時，於移轉申請書上所載之面積亦為301.59方公尺，並書立切結書其除移轉之範圍外無其他自用農舍，益見系爭建物非被上訴人所有。⒋又訴外人 林守信 於上開履行契約事件96年4月13日審理期日
到庭具結證稱：「地上物是違章的都要拆除掉才能辦理過戶，地上物是一棟三樓的建物，上訴人（即本件被上訴人甲○○）請求被上訴人（即本件上訴人乙○○）要出一半的拆除費用，當時我有在場」、「當時我建議由被上訴人（即本件上訴人乙○○）向上訴人（即本件被上訴人甲○○）購買土地，因為我覺得其上建物拆除很可惜，但是價格沒有談成」等語，亦足以證明系爭未辦保存登記之建物為上訴人所有，蓋若非上訴人所有，兩造何須在調解時討論，為免系爭建物拆除可惜，由上訴人價購系爭建物所座落之土地。
⒌兩造於83年8月13日在彰化地院公證處做成之公證書所附之
確認不動產共有契約書上末頁所載：建物標示第一欄地號511土地上之建物面積僅載301.95平方公尺，即本件未辦保存登記之系爭建物並未包含在兩造上開公證範圍之內甚明。至被上訴人辯稱其於82年底興建複丈成果圖編號Ａ之建物，因該建物坐落土地為農地，致其無法辦理保存登記乙節，亦屬不可採。蓋倘系爭複丈成果圖編號Ａ之建物為被上訴人於82年底即出資興建，兩造嗣於83年8月13日做成之公證書所附之確認不動產共有契約書上應會記載複丈成果圖Ａ部份建物之面積，豈會未加以標示，益顯兩造於公證時確知複丈成果圖編號Ａ建物為上訴人所有故未記載於其上，被上訴人所辯，應不足採。被上訴人辯稱，複丈成果圖編號Ｃ、Ｄ二部份建物與複丈成果圖編號Ｂ部份皆係向訴外人陳 黃阿美 所購，亦為被上訴人所有云云，但查，上開公證書所附之確認不動產共有契約書上亦未記載複丈成果圖編號Ｃ、Ｄ建物二部份之面積，亦證被上訴人所辯之不實。
⒍被上訴人辯稱系爭建物編號Ａ部份，係由被上訴人82年底前
出資興建，因坐落農地係上訴人所有，故未能辦理第一次所有權登記云云。惟該系爭建物編號Ａ之建物倘為被上訴人所有，被上訴人豈會在台灣高等法院台中分院96年度重上字第
129號民事請求履行契約事件中，未主張其權利，甚在稅捐機關為核課時亦未主張其為所有權人。若被上訴人仍主張其為所有權人，自應由被上訴人依民事訴訟法第277條規定，就其有利於其之事實，負舉證之責。又上訴人在上開履行契約事件中主張被上訴人應返還已繳納之房屋稅，係基於被上訴人一再無權使用系爭房屋，上訴人係基於不當得利及使用者付費之念，而請求被上訴人償還前上訴人已繳納之房屋稅，而非認系爭建物為被上訴人所有。
⒎被上訴人主張系爭土地及複丈成果圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ之建物
，為兩造共同買入，但由上訴人出名與訴外人 陳黃阿美 簽訂買賣契約云云。然查：揆上開以陳黃阿美為起造人名義之自用農舍使用執照所載之總樓地板面積共330平方公尺，雖比複丈成果圖編號Ｂ之建物登記面積302平方公尺多出約30平方公尺，但複丈成果圖編號Ｂ、Ｃ、Ｄ建物三部份，依彰化縣彰化地政事務所97年7月8日複丈結果，Ｂ、Ｃ、Ｄ建物面積共為843平方公尺，上開與訴外人陳黃阿美之買賣契約面積顯不包含編號Ｃ、Ｄ二部份建物。況買賣契約上明載買受人為上訴人乙○○，被上訴人自非有權之人，且上訴人向訴外人陳黃阿美購買上開不動產時，係以設定抵押權之方式給付價金，更足證明被上訴人主張其為買受人，應非屬實。揆上訴人乙○○與訴外人陳黃阿美之買賣契約末頁所載之付款支票皆是上訴人乙○○所有帳戶所開立之票據，足證被上訴人所辯之不實。另被上訴人辯稱向訴外人陳黃阿美購買複丈成果圖編號Ｃ、Ｄ二部份建物與複丈成果圖編號Ｂ之建物時，係兩造合夥之公司出資購買云云。惟兩造合夥設立「弘俱工業有限公司」之時點係在78年，而上訴人乙○○與訴外人陳黃阿美之買賣契約則係成立於73年，兩者時間相差甚鉅，被上訴人上開主張，顯無可採。
⒏被上訴人所提出上開以秀水鄉安東村長 林永和 之名出具之證
明書及所謂 洪惠華 之83年度學校通訊錄，皆屬私文書，上訴人否認其真正，自應由被上訴人就其真正負舉證之責。況且依上開證明文書記載：「查本村村民 洪陳菊 、甲○○、洪惠玉、 洪國隆 一家，分別於民國87年12月、93年12月、94年1月，即遷入彰化縣○○鄉○○村○○鄰○○街○○號三層樓加強磚造樓房居住迄今‧‧」，依被上訴人所述該建物係其於82年底出資興建，豈會於87年底始陸續遷入居住，顯見該建物非被上訴人所興建。
⒐在本院補充陳述：兩造合夥之弘俱工業有限公司於83年3月
25日股東拆夥，被上訴人明知已不屬於公司股東之事實，卻於94年間告上訴人偽造文書，上訴人獲判無罪。被上訴人因上開誣告案件，經台灣彰化地方法院於97年6月17日以96年度自字第12號判決有期徒刑六月，另彰化地院於97年6月26日因被上訴人妨害名譽及信用罪判處其拘役20日，被上訴人有上開不良紀錄，自可推測其能輕易捏造不實證據，也說明其無視法律的存在。
⒑綜上所述，系爭建物所座落之土地原係上訴人所有，上訴人
係出資興建上開未辦保存登記之建物，嗣於97年4月2日系爭建物座落所在之511地號土地雖依鈞院96年度重上字第129號和解筆錄移轉為被上訴人所有，然上開系爭未辦保存登記之系爭建物仍係上訴人所有，依民法第425條之1規定，上訴人所有系爭建物在系爭土地仍係有權存在。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條前段定有明文。本件上訴人為訴之聲明所示系爭建物之所有權人，被上訴人為無權占有系爭建物，是上訴人本於上開民法第
767條前段之規定，請求被上訴人應自系爭建物遷出，並全部騰空遷讓返還上訴人。
二、被上訴人則以：
㈠、房屋稅條例第4條第1項固規定「房屋稅向房屋所有人徵收之」，惟該條係就房屋稅之徵收所為之規定，並非房屋所有權歸屬所為之規定，此觀該條例第1條規定「房屋稅之徵收，依本條例之規定」自明。是房屋稅條例第4條非得做為房屋所有權誰屬之依據。又稅務局並非司法機關，無權就系爭房屋，究屬何人所有之私權爭執予以判斷。
㈡、兩造為兄弟關係，雙方約定各出資二分之一，產權持分亦各二分之一，分別於63年6月買受彰化市○○段○○○號，面積77平方公尺土地及其上建物建號興南段387號門牌號碼彰化市○○路○○○巷○○○號房屋（下稱編號一房地）；於73年3月6日買受彰化縣○○鄉○○村○○街○○號房屋（下稱編號二房地，即本件系爭房地）；於77年7月6日買受彰化縣西興段514、514-1號土地，面積1436平方公尺、1966平方公尺及其上建物建號西興段422號門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○街○○號房屋（下稱編號三房地）然系爭土地及房屋購入時，該土地之建物分為：合法部分為面積330平方公尺之房屋及違章部分為面積約264平方公尺之房屋兩部分，其中，合法房屋即面積330平方公尺部分，約與複丈成果圖編號Ｂ部分之302平方公尺相當，另違章建築264平方公尺部分，約與複丈成果圖編號Ｃ之建物相當，又該合法房屋及違章建物，係一整體建築，結構相連，同時完成其間並無事後增建之痕跡，上開Ｂ、Ｃ部分係由兩造合資共同購買，至於複丈成果圖編號Ｄ之建物，係兩造共同購買上開Ｂ、Ｃ部分後，由被上訴人於74年間出資增建，屬被上訴人所有。複丈成果圖編號Ａ面積約140平方公尺部分之建物係三層加強磚造房屋，為被上訴人於82年間鳩工出資興建，但因屬於彰化縣○○鄉○○段○○○號農地上之房屋，當時無法申請合法之建照及使用執照，且當時該農地登記為上訴人所有，致遲遲不能辦理第一次所有權登記，然Ａ部分建物自興建完成後，即由被上訴人使用迄今，上訴人從未使用過該建物，若該建物係上訴人所有，豈有可能任由被上訴人使用迄今，況上訴人亦在兩造於93年5月25日簽訂之協議書中表明安樂街65號之房屋房地均歸被上訴人所有，足認Ａ之房屋並非上訴人出資興建，因此，上訴人主張上開合法房屋以外之其餘違建部分為其嗣後所增建，並非事實，本件實係因當時農業發展條例及土地法之限制，而將上開編號一、二之不動產登記為上訴人名下，將編號三之不動產登記為上訴人之妻 蕭育凰 名下。兩造為釐清上揭關係，乃於83年8月13日在彰化地方法院公證處做成公證書；依該公證書之內容可知，本件被上訴人就上開編號二之系爭房地，有二分之一之權利存在。且系爭房地，雖由上訴人出名簽訂買賣契約，然依該買賣契約第14條之記載可知，兩造所共同買入之編號二之房地，除系爭土地外，尚包括其上之建物即彰化縣○○鄉○○村○○街○○號房屋，而該房屋除合法建物外，尚包含未經申請之違章建築在內。其中，所指合法建物，即指系爭Ｂ部分建物，而所指違章建築部分，即指系爭編號Ｃ、Ｄ部分建物，但均未於公證書內載明，足見上開公證書之內容，係單純就合法之建物及土地部分所為之認證，尚不足做為本件系爭建物所有權誰屬之證明，益證上訴人稱該違章部分係其於74年間所建，即非事實。另系爭Ａ物，為被上訴人於82年底出資興建，但因屬彰化縣○○鄉○○段○○○號農地上之房屋，當時無法申請合法之建照及使用執照，且該農地當時登記名義人為上訴人，因而遲遲不能辦理第一次所有權登記。上訴人主張該Ａ部分之違章建築房屋係其出資興建，為其所有，應由其舉證證明之。
㈢、兩造於簽訂前揭公證書後，因所經營之弘俱公司經營權及有關不動產權利爭議迭起，被上訴人遂於93年4月7日申請鄉鎮調解委員會調解，其申請書第二點即載明要求上訴人提供足夠之證件將複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物過戶予被上訴人。且由彰化地方法院95年度重訴字第139號言詞辯論筆錄可知，複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之建物，始終均為本件被上訴人所使用，被上訴人於93年間即要求上訴人將土地及全部建物過戶予被上訴人，上訴人於95年12月28日在上開民事訴訟事件言詞辯論時亦當庭表示：「我同意將契約書上的土地、房屋過戶給本件被上訴人，…」等語，可見上訴人對於系爭編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物，應過戶予被上訴人所有之事實，早已瞭然，其於本件訴訟以分割房屋稅之方式，主張其係複丈成果圖Ａ、Ｃ、Ｄ建物之所有人，顯與事實不符。
㈣、因兩造於93年4月7日未成立調解，嗣於93年5月25日就上揭編號一、二、三房地之所有權歸屬簽訂協議書乙紙。依該協議書第三條：○○○鄉○○街○○號房地（即上揭編號二房地）歸甲方（即本件被上訴人甲○○）所有」、第四條：○○○鄉○○街○○號房地，甲方日後辦理過戶或『補照』，申請營業等，如需乙方（即本件上訴人乙○○）提供證件或蓋章時，乙方無條件配合，不得刁難。」、第六條：○○○鄉○○街○○號之水、電繳費單，乙方應協助甲方辦理名義變更。
」、第八條：○○○鄉○○街○○號房地過戶時，如需增值稅、契稅等，於民國83年前，雙方均攤，83年以後，由甲方自行負擔」、第九條：○○○鄉○○街○○號之房屋稅，自民國93年7月起，由甲方繳納」等約定可知，兩造已於95年5月25日合意由被上訴人取得系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物，且約定上訴人應無條件提供證件、簽章配合辦理過戶或「補照」（即指將違建建物申請為合法建物之行政手續），是上訴人主張系爭
Ａ、Ｃ、Ｄ建物為其所有，請求被上訴人遷讓，顯屬無據。再依上開協議書第九條約定觀之，系爭65號房屋之房屋稅，自93年7月起即應由本件被上訴人負擔繳納，而系爭65號房屋之房屋稅，於93年12月起之課稅範圍，除編號Ｂ、Ｃ、Ｄ建物外，已包含Ａ部分之鋼筋混凝土加強磚造三層樓房部分，上訴人對其所代墊之96年度以前之房屋稅，亦於上揭彰化地院95年度重訴字第139號履行契約事件中，要求被上訴人償還，足證上訴人對於系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ建物之所有權屬被上訴人所有。再就協議書之內容第三、四、六、八、九條之約定可知，被上訴人已取得彰化縣○○鄉○○段○○○號土地及其上之全部建物（即編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物），尤其細觀此協議書第二條約○○○鄉○○街○○號之『房地』歸乙方（即乙○○）所有。第三條約明○○○鄉○○街○○號『房地』歸甲方（即甲○○）所有」，僅泛指『房地』而未確指合法與否，依當事人之真意及一般社會通念，當指系爭土地及其上之所有建物均歸被上訴人甲○○所有而言。尤其，該協議書附註欄更載明「甲方未如期繳納地價稅、房屋稅時，乙方將拋棄所有權…」等語，說明當時系爭土地及其上之建物，雖名義上屬上訴人所有，但兩造當時已合意將系爭土地及其上所有建物歸由被上訴人取得，並由被上訴人負擔相關之稅捐，若被告不繳納相關之稅捐，上訴人亦不願繳納，且將拋棄系爭土地及其上建物之所有權利，證明自93年5月25日起，上訴人就系爭土地及其上建物（包括複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之建物）已無任何權利可言。又兩造於彰化地院93年度重訴字第120號返還信託物事件中，本件上訴人於93年10月28日言詞辯論時，亦當庭坦承有意移轉土地及建物予本件被上訴人，惟其上有違章建築，故無法辦理移轉登記。上開建物，即指系爭安樂街65號房屋及複丈成果圖編號Ａ、Ｃ、Ｄ建物。可見，當時本件上訴人即表示願將系爭土地及其上之建物（包含合法建物及違章建物）移轉登記予本件被告所有。
㈤、上訴人於本院95年度重訴字第139號履行契約事件中要求被告自83年至96年度所代墊之房屋稅、地價稅、水電費等，係基於兩造前述之協議書而來，且上訴人既主張係代墊，已足以表示系爭房地均為被上訴人所有，再若系爭房地均為上訴人所有，則其除請求地價稅、房屋稅等費用外，更應請求自73年度起之相當於租金之使用對價，絕不可能僅要求償還自83年度起之稅費而已，是上訴人之辯詞顯前後矛盾而不足採。且上訴人依彰化縣稅捐稽徵處95年9月4日彰稅房屋第00000000000號函繳納房屋稅後，因認該編號Ａ之建物係被上訴人所有且為被上訴人所使用，故即於該案之訴訟中迭次主張被上訴人應返還其代墊之房屋稅，可見上訴人早於95年間，即已承認本件系爭編號Ａ建物為被上訴人所有。又關於訴外人林守信於彰化地院95年度重訴字第139號履行契約事件中證述：被上訴人向要求上訴人要出一半的拆除費用等語，已為被上訴人當庭所否認，是該林守信之證詞已非可採。退萬步言，縱訴外人證詞屬實，亦不能證明該房屋（即複丈成果圖編號Ａ建物）為上訴人所有。蓋若為上訴人所有，則上訴人應要求被上訴人負擔全部之拆除費用，或上訴人應會要求被上訴人給付補償費，是不能單以訴外人無根據之證言作為本件事實判斷之基礎。
㈥、兩造於鈞院96年度重上字第129號履行契約事件和解筆錄第四項所謂：「不得互相主張有其他任何金錢債權或財產存在」，其真意在於兩造於該案和解後，除和解書所載第一、二、三、五項內容及和解當時兩造已涉訟繫屬於法院之案件外，不得再向他方為任何之金錢債權或財產權之主張。而和解當時，兩造除該和解案件外，僅有誣告案件（彰化地院96年度自字第12號）及損害賠償事件（鈞院96年度上字第211號）尚繫屬於法院，換言之，除上開二案件與其所衍生之權利義務關係及該和解筆錄所載之內容外，兩造不得再向他方為任何之金錢債權或財產權之主張，冀該和解筆錄能徹底解決兩造多年來之民刑事紛爭，並杜絕其他不必要之糾葛。是故，系爭建物即屬上開和解筆錄所載「其他任何財產權之範圍」，上訴人自應受和解筆錄第四項或93年5月25日之協議書約定之拘束。
㈦、上訴人繳納96年度房屋稅之繳款書，惟該繳款書載明「課稅房屋坐落彰化縣○○鄉○○村○○街○○號、稅籍編號Z00000000000」，與本件系爭房屋是否有關，實值懷疑。尤其上訴人所主張之未辦保存登記之系爭房屋，即上揭稅籍編號00000000000、00000000000，係其於97年1月18日向彰化縣稅捐稽徵處申請分割稅籍而後始新設立之稅籍，時間恰在鈞院96年度重上字第129號履行契約事件於96年11月9日成立訴訟上和解之後，上訴人前揭行為之意圖，昭然若揭。上訴人主張系爭建物之房屋稅自始即由其繳納稅捐，並非自97年1月18日始設籍課稅云云。然查，複丈成果圖編號Ａ之建物，自93年12月起，即包含於被上訴人所有○○○鄉○○村○○街○○號房屋內，按住家用課徵房屋稅；嗣於97年1月18日，上訴人乃申請新設稅籍編號00000000000號之稅籍而繳納房屋稅，換言之，複丈成果圖編號Ａ建物之房屋稅，係上訴人於97年1月18日自被上訴人所有之安樂街65號房屋範圍內申請分割稅籍所致，另複丈成果圖Ｃ、Ｄ部分亦然。苟系爭建物為上訴人所有，何以始終不申請分割稅籍？
㈧、綜上所述，系爭複丈成果圖編號Ｃ之建物係第三人所興建，由兩造於73年3月間共同購入，並於93年5月25日協議歸被上訴人取得所有權，而複丈成果圖編號Ａ、Ｄ之建物則為被上訴人出資興建，為被上訴人所使用外，其房屋稅亦為被上訴人所繳納，並非上訴人興建，且依上開93年5月25日之協議，該編號Ａ之房屋歸被上訴人所有，是上訴人主張系爭建物係其興建，為其所有，並基於所有權人地位，請求被上訴人遷讓返還，顯屬無據。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段第511地號土地上，如附圖所示彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁之編號Ｃ、Ｄ之建物、面積分別為317平方公尺、224平方公尺，及彰化縣○○鄉○○村○○街○○號旁3樓加強磚造編號Ａ之建物、地坪面積為140平方公尺之未經保存登記建物遷讓返還上訴人。
㈡、被上訴人方面：駁回上訴。
四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、系爭建物為未辦保存登記之建物。
㈡、系爭建物之房屋稅繳款書記載之納稅義務人係上訴人乙○○。
㈢、兩造於96年11月9日在本院書立民事履行契約96年度重上字第129號和解筆錄，該和解筆錄第一項載：「上訴人（即本件上訴人）應將坐落彰化縣○○鄉○○段第511地號土地面積2464平方公尺及地上建物即建號西興段129號建物（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○街○○號房屋面積301.59號平方公尺），所有權權利範圍移轉登記予被上訴人（即本件被上訴人），並協同被上訴人辦理登記」。
㈣、在上開和解筆錄書立後，本件被上訴人曾具狀聲請將和解筆錄「及地上建物即建號西興段129號建物（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○街○○號房屋面積301.59號平方公尺）」之內容更正為「及地上建物即建號西興段129號建物（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○街○○號房屋面積301.59號平方公尺）及未保存之建物（即系爭建物）」，但經核對全卷宗及錄音光碟後，遭台灣高等法院台中分院以「本院96年度重上字第129號乙○○與甲○○間履行契約事件和解筆錄正本與原本所載內容經核並無不合，且係於和解成立之時依據兩造合意之和解條件所製作、製作後當庭交由兩造與訴訟代理人均詳閱無訛後始簽名於上，故台端單方面聲請更正和解筆錄，礙難准許，請查照」，駁回聲請在案。
四、至於上訴人主張上開未登記建物為其所有，被上訴人未經其同意遷入居住使用，拒不遷出等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人主張系爭未登記建物為其所有，是否可採？㈡上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人遷出返還系爭建物，是否有理由？經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張系爭建物為其所有，業經被上訴人否認，上訴人自應就系爭建物為其所有之事實，負舉證責任。按上訴人係以其提出之公證書、房屋稅繳款書、和解筆錄、不動產買賣契約書、確認不動產共有契約書、協議書、存證信函為其主張之依據（見原審卷㈠第8-13頁、第83-96頁、第169頁、）。惟按「房屋納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院40年台上字第126號判例參照），本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有人」（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。本件上訴人主張其為系爭Ａ、Ｃ、Ｄ所有權人之事實，係以上開房屋稅為其繳納，並提出房屋稅繳款書影本等件附在原審卷為憑（見原審卷第8-10頁），惟揆諸前開說明，房屋納稅義務人並非必然即為房屋之所有權人，自難僅憑繳納房屋稅之收據，遽認上訴人為系爭房屋所有權人之證明。況上訴人若認為其係系爭房屋之所有人，則由其繳納系爭房屋之房屋稅本屬當然，上訴人自無理由要求被上訴人返還，惟查，上訴人依彰化縣稅捐稽徵處95年9月4日彰稅房屋第00000000000號函，繳納房屋稅後，因認該編號Ａ之建物係被上訴人所有且為被上訴人所使用，故於彰化地院另案即95年度重訴字第139號履行契約事件中迭次主張被上訴人應返還其代墊自83年起至96年度止代墊之房屋稅、地價稅、水電費等費用，足認上訴人主觀上亦認系爭房地係被上訴人所有，而非其所有，始會在該院上開事件言詞辯論中為返還墊繳款之主張，況依常理，若系爭房屋為上訴人所有而為被上訴人占有使用，上訴人當會請求被上訴人給付其相當租金之使用費用，惟上訴人非但未在上開訴訟中請求被上訴人給付其占有使用之對價，反而請求被上訴人返還其代墊之上開房屋稅等費用，足認其時上訴人就系爭房屋係歸屬被上訴人所有一節，並無爭議，是其在本件訴訟中再據上開房屋稅繳納收據等件，主張其為系爭房屋所有權人，自無可採。
㈡、次按上訴人固於73年3月6日與訴外人陳黃阿美簽訂「不動產買賣契約」，依該買賣契約書第14條約定，該份買賣契約約定之標的土地係坐落彰化縣○○鄉○○段第511地號土地、面積2464平方公尺全部，而買賣標的之建物則係：「座落右地上門牌○○○鄉○○村○○街○○號農舍壹層樓房乙棟包括未經申請之臨時建築部份。所有權全部及附於建物之照明日光燈電器動九十九馬力」一節，有不動產買賣契約書影本1份附在原審卷可稽（見原審卷㈠第86頁），再上開安樂街65號房屋係合法建物即複丈成果圖所示編號Ｂ部分一節，為兩造所不爭，堪信為真。再查，上訴人在本院自陳對於向黃 陳阿美 購買房地時，複丈成果圖所示編號Ｃ部分已興建部分等語（見本院卷第48頁反面），被上訴人亦在本院就上開Ｃ部分係購買時即在系爭511地上原有房屋一節不爭執（見本院卷第49頁），足認向黃陳阿美購買之彰化縣○○鄉○○村○○街○○號房屋，包含合法建物即Ｂ部分，及未經申請之違章建築Ｃ部分，上訴人雖主張當時Ｃ部分建物僅完成部分，其餘係其完工等語，惟業經被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，參以證人 陳銘永 在原審證稱Ｂ、Ｃ係其出售前所蓋等語（證人陳銘永證詞詳下述），益證上訴人上開主張，為不可採。另查，上開73年3月6日與陳黃阿美簽訂之不動產買賣契約書，雖係由上訴人具名為買受人，然實際上係由兩造各出資二分之一共同購買，僅因受限於當時之農業發展條例關於耕地不得移轉為共有或登記為無自耕能力人之故，始會以上訴人為買受人及登記為上訴人單獨所有一節，業經兩造載明於83年8月13日之「確認不動產共有契約書」第一條，並經兩造於同日辦理公證在案，有「確認不動產共有契約書」、公證書影本各1份在原審卷為佐（見原審卷㈠第87-90頁），是上訴人提出上開不動產買賣契約書據為系爭Ａ、C、D建物為上訴人所有之證據，自無可採。
㈢、再上訴人主張兩造與上訴人之妻蕭育凰於83年8月13日共同簽立上開「確認不動產共有契約書」，並於83年8月13日在彰化地院公證處辦理公證，該「確認不動產共有契約書」上末頁建物標示欄第一欄記載：「建號129、建物門牌○○○鄉○○路○○號，基地座落：西興段511地號，建築式樣：本國式、平房、加強磚造、地面層301.95平方公尺」等語，未將未辦保存登記之系爭建物載明在兩造上開公證範圍，足認系爭未辦保存登記之建物為其所有等語。然查，兩造與上訴人之妻蕭育凰於83年8月13日共同簽立確認不動產共有契約書，係為確認兩造於73年3月6日與訴外人陳黃阿美簽訂之不動產買賣契約之標的物產權歸屬，其確認之範圍自包含前開與陳黃阿美簽訂之不動產買賣契約書之範圍全部，此由與陳黃阿美簽訂之不動產買賣契約之買賣總價金為620萬元，與「確認不動產共有契約書」記載系爭511地號土地○○○鄉○○路○○號建物價金620萬元等語相符即知，參以證人即陳黃阿美在原審證稱略以：（系爭房地）買是用我的名義買的，但都是我先生處理的，我先生才知道等語，及證人即陳黃阿美之夫陳銘永在原審結證稱略以：上開不動產買賣契約書是其親簽的，契約書是真正的，之前是田地蓋房子，我太太有自耕農，所以以我太太的名買的，之後我有增建，增建的部分就是我蓋的， 洪義發 跟我是同學，我經由洪義發介紹的，出售之標的物為複丈成果圖B部分與系爭C建物，因受限於農地登記面積之限制，只能登記系爭Ｂ建物，係兩造與訴外人洪義發等兄弟共同出資購買，因上訴人有自耕農身分名義之關係而由上訴人具名購買，而系爭Ａ部分之建物當時尚未興建，不在出售範圍內等語（見原審卷㈡第57頁正反面、第58頁），及兩造對證人陳銘永之上開證詞均表示無意見（見原審卷㈡第58頁），足見複丈成果圖Ｂ部分建物與系爭Ｃ建物應係兩造共同出資購置無訛，上訴人主張係其單獨所有，委無足採。至系爭Ｄ部分建物係未經保存登記之違建，上訴人既未能證明係其於81年間所興建，是其主張該建物為其單獨所有，同不足採信。至於系爭Ａ部分建物，業經證人即兩造之弟弟洪義發在原審證稱略以：複丈成果圖上之建物，除系爭編號Ａ之建物係事後公司出資興建給被上訴人居住外，其上建物係兩造合資請陳銘永興建，因上訴人有自耕農身分而登記在上訴人名下，而三層樓房（指Ａ部分之建物）是公司的資產，只是這棟私下是用乙○○的名字（購買），兩造在93年間有寫一份協議書，將65號的建物及土地都要給甲○○，61號要給乙○○，協議書上面65號包括上面合法、不合法建物都包括在內，只要是上面的建物都是要給甲○○，也有到法院公證65號的建物及土地都要給甲○○等語明確（見原審卷㈡第80頁反面、第81頁正反面），是上訴人提出上開「確認不動產共有契約書」欲證明系爭Ａ、C、D建物係其所有，同無足採。
㈣、再查，兩造為分配共有之房地及機具，因而於93年5月25日簽訂協議書，並約定：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方）就共有的房地及機具，協議條件如下：冲床等機具，分兩堆由雙方抽籤決定。模具乙方需使用之部份，歸乙方所有，舊模具歸甲方所有。○○○鄉○○街○○號之房地歸乙方所有。○○○鄉○○街○○號房地歸甲方所有。彰化市○○路○段○○○巷○○○號之共有房地，以賣清底價新台幣壹佰參拾萬元以上，委由乙方出售，所得價金，雙方均分。○○○鄉○○街○○號之房地，甲方日後辦理過戶或補照、申請營業等，如需乙方提供證件或蓋章時，乙方無條件配合，不得刁難。○○○鄉○○街○○號之水、電繳費單，乙方應協助甲方辦理名義變更。○○○鄉○○街○○號之所有權狀由甲方收執保管。○○○鄉○○街○○號房地過戶時，如需增值稅、契稅等，於民國83年前，雙方均攤，83年以後，由甲方自行負擔。○○○鄉○○街○○號之房屋稅，自民國93年7月起，由甲方繳納。．．」等情，有協議書影本1份附在原審卷可稽（見原審卷第94、95頁），被上訴人雖嗣後以錯誤為由，於94年5月9日以彰化南瑤郵局第124號存證信函向上訴人為撤銷前開協議書之意思表示（見原審卷㈠第
169頁），惟因上訴人未能證明其於簽立上開協議書時係陷於錯誤，故其不發生撤銷上開協議書之效力，該份協議書效力仍存在，核先敍明。再查，依前所述，兩造於93年5月25日簽訂上開協議書時，系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物均已存在，兩造於93年5月25日時既係將共有財產包含房地及機具等物分配，自無僅○○○鄉○○街○○號房屋有合法建照部分予以分配，而置附屬於安樂街65號房屋或與該屋有合併使用關係之系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物於不顧，而未一併予以分配之理，此由協議書第五條約定日後被上訴人辦理「補照」時，上訴人應無條件配合，不得刁難，所謂「補照」應係指未經合法申請建造執照部分之建物即爭Ａ、Ｃ、Ｄ部分之建物，否則該記載即無意義，是上開協議書雖僅記載○○○鄉○○街○○號房地歸被上訴人所有，惟其真意應係包含系爭Ａ、Ｃ、Ｄ未取得合法建照部分建物，始符常理。另查，上開協議書附註欄記載：「甲方未如期繳納地價稅、房屋稅時，乙方將拋棄所有權…」等語，足認系爭房地之納稅義務人雖為上訴人，惟因兩造已合意將系爭511地號土地及其上所有建物即安樂街65號、系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物分配歸由被上訴人取得，始會再協議書附註欄約定由被上訴人負擔相關之稅捐，及約定若被上訴人不繳納相關之稅捐時，上訴人亦不願繳納，且將拋棄系爭土地及其上建物之所有權利等語，益證被上訴人已因上開協議書取得系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物之所有權。末查，上訴人於93年10月28日在彰化地院93年度重訴字第120號返還信託物事件言詞辯論中，自陳略以：系爭建物實際使用人為被上訴人，上訴人有意移轉土地及建物予被上訴人，惟其上有違章建築，故無法辦理移轉登記等語，有該筆錄影本１份在原審卷為佐（見原審卷㈠第98頁，該筆錄附在彰化地院93年度重訴字第120號事件第25頁），若上開建物係上訴人所有，上訴人豈會在上開事件明白表示願將系爭土地及其上之建物（包含合法建物及違章建物）移轉登記予被上訴人所有，益證系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物確非上訴人所有，是上訴人再於本件訴訟中主張其為系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物所有權人，自無可採。
㈤、上訴人另主張本院96年重上字第129號和解筆錄並未包含系爭Ａ、C、D之建物，且嗣後被上訴人向本院聲請更正該筆錄應包括系爭爭Ａ、C、D建物時，遭本院駁回，足認系爭建物係上訴人所有等語。經查，被上訴人在彰化地院提起95年度重訴字第139號履行契約事件，請求上訴人將系爭511地號土地及上建物即建號129號之建物（按即複丈成果圖編號B之安樂街65號房屋）所有權移轉登記予被上訴人，經彰化地院判決上訴人應將上開房地移轉登記予被上訴人，上訴人不服，提起上訴，兩造在本院96年度重上字第129號事件中成立訴訟上之和解，上訴人同意將上開房地移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭，堪信為真。惟查，系爭系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物係未經合法取得建照之建物，未為保存登記，無法申請移轉所有權登記，因而被上訴人提起上開訴訟時未將該部分列入請求移轉登記之範圍，並不違常情，況兩造在上開和解筆錄第四項約定：「不得互相主張有其他任何金錢債權或財產存在」等語，究其真意應係指兩造在該案和解後，除和解書所載第一、二、三、五項內容及和解當時兩造已涉訟繫屬於法院之案件外，不得再向他方為任何之金錢債權或財產權之主張。而兩造成立上開和解時，除該件和解案件外，僅有另案之誣告案件（彰化地院96年度自字第12號）及損害賠償事件(台中高分院96年度上字第211號）尚繫屬於法院，上訴人尚未提起本件訴訟，故依上開和解筆錄記載，除上開二案件與其所衍生之權利義務關係及該和解筆錄所載之內容外，兩造實已不得再向他方為任何之金錢債權或財產權之主張，以求該和解筆錄能徹底解決兩造多年來之民刑事紛爭，並杜絕其他不必要之糾葛，本院審酌系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物係附屬或與Ｂ部分建物合併使用，非兩造成立上開和解後始興建之建物，且於兩造在本院成立上開和解前，即已由兩造簽訂前揭協議書分配其歸屬，是系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物自屬於上開和解筆錄所載之「其他任何財產權之範圍」，上訴人應受和解筆錄第四項之拘束，不得再為任何請求，始符合上開和解為達停止訟爭之意義，是上訴人再於本件訴訟提出上開和解筆錄以為系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物為其所有之證據，即無可採。
五、綜上所述，上訴人所舉證據均未能證明系爭建物為其所有，此外，上訴人復未能提出其他積極事證證明其為系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物之所有權人，已如前述。從而，上訴人依民法第76
7條前段之規定，本於所有權人之地位，主張系爭建物遭被上訴人占用，請求被上訴人自系爭Ａ、Ｃ、Ｄ建物遷出，將上開建物全部騰空遷讓返還上訴人，即無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與舉證，經審核後認均對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。上訴人在本院聲請訊問證人 王松村 ，欲證明兩造於83年間分家時，被上訴人分得之300萬元本票遭退票，被上訴人因而持該本票向上訴人換取現金，以作為不分系爭房屋之對價之事實。惟查，被上訴人向上訴人換取現金時，王松村並未在場，而係在93年間兩造協調分配財產時在場，當時被上訴人有承認以退票之300萬元支票向上訴人換取現金，當時王松村表示兩造兄弟自己去協調好就好等語，業經上訴人自陳在卷（見本院卷第91頁反面），足認王松村並未聽聞被上訴願以上開換取之現金300萬元作為不分系爭房屋之對價，難認王松村之證詞足以影響本院對上開事實之判斷，是並無訊問證人王松村之必要，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月27日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官吳麗琴中華民國99年1月28日