裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第2066號刑事判決
裁判日期：民國89年08月10日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第二О六六號
上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 郭芳宜 右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度易字第一０七號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四四八五號、第五七六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知其所營位於基隆市○○區○○街二一之一號之暖東土雞城因經營不善資金週轉困難，已無力償債，竟意圖為自己不法之所有，先於民國（下同）八十七年七、八月間，對友人戊○○訛稱該土雞城要進貨而向戊○○調借現金新台幣（下同）三十萬元，而戊○○因不知上開土雞城已瀕臨倒閉，且誤信乙○○有償債能力，因之陷於錯誤，而如數交付三十萬元予乙○○。至八十八年三月初，戊○○因要前往大陸地區乃向乙○○催討，而乙○○明知其第一商業銀行基隆分行之帳戶，已於八十八年二月十二日業經公告列為拒絕往來戶，猶簽發該銀行發票日八十八年五月三日、金額三十萬元之支票交戊○○收執，以資塘塞，嗣支票屆期未獲兌現，而被告乙○○復拒絕清償，戊○○始知受騙。又被告乙○○與其子被告甲○○明知土雞城營運困窘無力償債，竟基於共同不法所有之意圖，於八十七年十一月二十六日，由甲○○持乙○○簽發之上開銀行發票日八十八年一月二十六日、金額三十萬元之支票一紙，對丙○○佯稱土雞城生意良好周轉數月後，即可如數償還，致丙○○誤信渠等有能力清償，而陷於錯誤，如數貸借，後支票屆期未獲兌現，甲○○復持乙○○上開銀行發票日分別為八十八年七月二十六日、八十八年八月十日、八十八年八月二十六日，金額均為十萬元之支票三紙向丙○○換回前開三十萬元支票，後支票屆期均不獲兌現，而乙○○、甲○○分文未還，丙○○始悉受騙。因認被告所為涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。
二、公訴人認被告犯有詐欺取財罪，無非以前揭事實業據告訴人戊○○、丙○○指述甚詳，並有支票影本四紙在卷可稽，為其主要之論據。惟訊據被告乙○○、甲○○雖坦承持乙○○簽發之支票向告訴人戊○○、丙○○各調借三十萬元，迄未清償等情，但均堅決否認有任何不法所有意圖及詐欺犯行，辯稱：被告乙○○經營暖東土雞城，因景氣不好、生意欠佳，致無力償還借款，而戊○○所持有之系爭三十萬元支票，係於八十八年一月間所簽發，當時乙○○尚未被列為拒絕往來戶，並非蓄意詐欺云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。且，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。最高法院四十六年臺上字第二六０號、五十二年上字第一三００號亦分別著有判例。經查：
㈠本案被告乙○○雖曾提供其所有坐落基隆市○○區○○段四小段四一八地號，及
一０四六、一０四七、一二五四建號房屋，分別為第一商業銀行及案外人 宋美照 設定本金最高限額之抵押權以借貸款項；然以不動產為擔保借款，乃係國內以至全世界各地均為常見之貸款方式，且各抵押權利人為確保其債權能依約受償，在貸予款項之前均會對擔保物之價格作妥切之調查，以便於債權到期未能清償時，得就抵押之擔保物拍賣取償。被告乙○○提供不動產向第一商業銀行及案外人宋美照借款後，既未見有任何糾紛發生，自不得以被告乙○○曾提供不動產向第一商業銀行及案外人宋美照借款，即遽認被告乙○○之經濟已陷於困難，而無清償能力。復查，借款人於借款時承諾按時返還借款，乃必然之理，否則何人肯借。惟債務人於債務關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會生活之經驗上可能之原因頗多，茍無足以證明其債之關係發生時，自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，依據刑事訴訟法第一百五十四條之規定，仍不得以債信違反客觀事實，即推定債務人自始有不法所得之意圖而施用詐術。本案被告乙○○確實有經營暖東土雞城，此為告訴人戊○○、丙○○迭次陳明在卷，觀諸前揭說明，被告乙○○以土雞城進貨為由，向告訴人戊○○調借現款三十萬元，並應允屆期清償，自難認係詐術之施用。次按，刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，除須施用詐術外，並以得財產上之不法利益，為其成立要件。本案被告乙○○原簽發用以向告訴人戊○○借取三十萬元之支票，屆期未獲支付，復以戊○○因要前往大陸地區而向乙○○催討，被告乙○○雖又於八十八年三月初，簽發八十八年五月三日到期、金額三十萬元之支票交付戊○○收執用以搪塞。然據證人丁○○在本院調查中供稱：（被告有）付過三、四次利息云云（見本院八十九年七月十四日訊問筆錄）。即告訴人於本院審理中亦曾供稱：我只拿他三個月利息先扣，後來利息我沒有拿，有領過利息支票二萬七千元一紙等語（見本院卷第四十六頁）；並有第一商業銀行基隆分行函送告訴人提領被告以梅花亭小吃店名義簽發，用以支付借款利息之二萬七千元支票影本一紙附在本院卷可稽。則被告所辯：伊有支付利息，每三個月二萬七千元乙節，尚屬可信。被告乙○○簽發之支票屆期不獲支付後，另簽發新支票以換回舊有退票，既有支付利息，自無獲取財產上之不法利得，揆諸前揭說明，尚不得以詐欺得利罪相繩。
㈡再查，告訴人丙○○在檢察官偵查中即供稱：是甲○○向我調現的，調了三十萬
元，並無利息，我是純粹幫忙，甲○○原先是拿面額三十萬，梅花亭小吃店的支票，甲○○是八十七年十一月二十六日向我調現，到我住處向我調現，票期是八八年一月二十六日，後來跳票，他才又交付了檢付之三張支票跟我換回三十萬元之支票；（問：為何答應借錢給甲○○？）他與我亡夫之拜弟 黃永成 到我家來，因為我跟黃永成很熟，我就沒有懷疑，看黃永成的面子才答應借錢給甲○○，我之前並不認識甲○○，甲○○是說他媽媽要用錢，我也沒有見過甲○○之母親云云（見八十八偵五七六一號卷第十五頁背面）。足徵告訴人丙○○在借予款項之前並未見過被告乙○○，與被告甲○○亦非舊識，純係因其與案外人黃永成很熟，因之沒有懷疑，而看黃永成的面子才答應借錢；被告乙○○、甲○○於借款時既未施用詐術，所為借款之行為自與詐欺罪之構成要件尚屬有間。又查，告訴人丙○○於原法院調查中另供證：（提示偵查卷三張支票，問：就是用這三張支票換的？），是，我當時是知道他是拒絕往來戶，甲○○答應按月每月給十萬元，支票三張是我姪女寫的等語（見原審卷第十七頁背面）。告訴人丙○○於被告乙○○原簽發之三十萬元支票屆期不獲支付後，既明知被告乙○○之支票業已列為拒絕往來戶，而仍由姪女簽具三張各為十萬元之支票，用以更換前已退票之三十萬元支票；則此更換支票部分，告訴人丙○○亦無因被告二人之施用詐術，而陷於錯誤之可言，自不得遽然論以詐欺罪。
四、此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首開說明，被告之犯罪自屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，自有可議。公訴人依告訴人戊○○聲請上訴意旨以原審量刑太輕云云，指摘原判決不當，雖無理由。然被告二人之上訴意旨否認犯罪，則為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告二人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國八十九年八月十四日