裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國107年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第639號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳映村指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第28996號），本院判決如下：
主文陳映村販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表所示含有第三級毒品成分之咖啡包伍拾包、用以包裝毒品之包裝袋伍拾個均沒收。
事實
一、陳映村基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106年11月11日晚間8時許，在位於桃園市中壢區之世紀KTV，向真實姓名、年籍不詳之 馬伕 ，以每包新臺幣（下同）300元，共計15,000元之代價，販入如附表所示含有第三級毒品成分之咖啡包50包，欲伺機出售以牟利。
二、嗣陳映村以門號0000000000號行動電話連結網際網路，以通訊軟體LINE聯繫真實姓名、年籍不詳，綽號「晴天」之人，並與「晴天」約定於址設桃園市○○區○○路0段000號之馬卡龍汽車旅館碰面，然未及與「晴天」談論毒品交易之金額及數量，即於上址汽車旅館前為警查獲，並扣得如附表所示之毒品咖啡包50包及行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1枚）。理由
一、事實認定
（一）上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書、被告手機翻拍照片、警員職務報告等證據在卷可稽（見偵字卷第22頁、第29頁至第30頁、第53頁、本院卷第23頁），且有扣案如附表所示之毒品咖啡包50包、行動電話1支（含SIM卡1枚）等為證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
（二）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。而據被告於偵訊及本院審理中均供稱：我以每包300元之價格購得上開毒品咖啡包，打算一包賣400元，每包賺100元等語（見偵字卷第40頁反面、本院卷第27頁），自可認被告於購入上開毒品咖啡包時，確有從中賺取價差以營利之意圖無訛。
（三）綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有上開毒品咖啡包之行為，與前述販賣第三級毒品未遂犯行間，為法條競合關係，不另論罪，公訴意旨認應為販賣毒品之高度行為所吸收，容有誤會。另被告所販賣之咖啡包雖檢出上開不同之毒品成分，惟均係第三級毒品，法律評價仍屬同一，僅構成單純一罪。
（二）被告意圖營利而販入上開毒品咖啡包，未及出售即為警查獲，其販賣第三級毒品之行為尚屬未遂，考量該犯行造成之法益侵害較小，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂犯行皆自白，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。至辯護人雖於本院準備程序中聲請向警方函詢本案查獲經過，並主張有自首減刑規定之適用（見本院卷第18頁），然經本院函詢桃園市政府警察局保安警察大隊，該大隊警員 李政霖 出具職務報告稱：被告於查獲當時否認攜帶違禁物品，亦未告知警方持有毒品，係警方要求檢視被告所持紅色飲料箱，始查獲含有毒品成分之咖啡包50包等語（見本院卷第23頁），則難認被告所為符合自首之要件，於此說明。
（三）本院審酌被告明知其所購買之咖啡包含有毒品成分，仍為貪圖不法利益而販入，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重侵害社會秩序，應予非難，惟念被告犯後對其犯行均坦承不諱，態度尚佳，兼衡被告高職肄業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販入毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收
（一）扣案如附表所示之毒品咖啡包50包，確實檢出如附表「鑑定結果」欄所示之第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1068013734號鑑定書附卷為憑（見偵字卷第53頁），為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，予以宣告沒收。而用以包裝上開第三級毒品之包裝袋共50個，為供本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，已不存在，自無庸宣告沒收。
（二）扣案之行動電話1支（含SIM卡1枚），雖為被告用以與「晴天」聯繫，然本院認定被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，僅止於自不詳馬伕販入上開毒品咖啡包（詳見不另為無罪諭知部分），則該行動電話依卷內現存之事證，尚難認為與本案犯行有關，本院自無從諭知沒收。公訴意旨認應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，即有誤認，併此指明。
四、不另為無罪諭知
（一）公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話之通訊軟體LINE與「晴天」聯繫販賣毒品事宜，並約定在上址汽車旅館進行毒品交易。嗣於106年11月11日晚間10時50分許，被告前往該交易地點，欲以每包400元之代價，出售如附表所示之毒品咖啡包50包予「晴天」以牟利時，為警查獲而未遂，因認被告此部分著手販賣之行為，涉犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。另所謂犯罪之著手，係指行為人實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為，就販賣毒品罪而言，必須基於販賣毒品以營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間及地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，始得認為已著手於販賣毒品罪之構成要件。
（三）依被告於偵訊中之供述：剛好「晴天」有在吸食，我想說一次買完之後全部賣給他，因為我也沒有其他客源，但還沒賣出時就被警方查獲；當天晚間10時左右，我用LINE打電話給他，他說在馬卡龍，要我過去找他，我就順便把東西帶過去找他等語（見偵字卷第40頁反面）、於本院審理中之供述：當時在LINE對話裡並沒有談妥確實交易金額及數量，「晴天」叫我過去，打算見面時再說等語（見本院卷第28頁反面），核以卷附被告與「晴天」之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片所示（見偵字卷第30頁），雙方談論內容中「你在馬卡308？」、「來了嗎」、「我在分，等等」等語，可認被告於對話中僅與「晴天」約定在馬卡龍汽車旅館308號房碰面，並欲於碰面後再討論毒品交易事宜，則於被告為警查獲時，其尚未就毒品買賣之金額、數量等交易上重要事項，與「晴天」達成意思表示合致，尚難認為當時被告已著手販賣上開毒品咖啡包。
（四）從而，依檢察官所提出之證據，無從證明被告已著手販賣上開毒品咖啡包予「晴天」，自難遽認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，然此部分若成立犯罪，與本院上所認定被告販入上開毒品咖啡包之販賣第三級毒品未遂犯行間，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。
中華民國107年10月22日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官蕭淳尹法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國107年10月22日附表：
┌────┬──┬───────────────────┐│毒品外觀│數量│鑑定結果│├────┼──┼───────────────────┤│咖啡包│50包│1.驗前毛重共計772.25公克（毒品成分純度││││未達1%，無法估算純質淨重）。││││2.檢出微量4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基││││雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙││││基胺戊酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基││││色胺、硝甲西泮等第三級毒品成分。│└────┴──┴───────────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。