臺灣高等法院107年度上訴字第3265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3265號刑事判決

裁判日期：民國108年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3265號上訴人即被告 張偉 傑選任辯護人 柯林宏 律師
柯士斌 律師上訴人即被告 呂曉 詩選任辯護人 賴佳慧 律師
郭美春 律師上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
106年度訴字第478號，中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第2225號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯附表一編號9、10所示之罪部分暨所定應執行刑，及甲○○部分均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，型號：
IPHONE6）、Ｋ盤壹只、夾鍊袋貳包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年，扣案之行動電話0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，型號：IPHONE6）、Ｋ盤壹只、夾鍊袋貳包均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，型號：SAMSUNGNO-
TE5）、Ｋ盤壹只、夾鍊袋貳包均沒收；又犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，型號：SAMSUNGNOTE5）、Ｋ盤壹只、夾鍊袋貳包均沒收；又犯共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚，型號：SAM-SUNGNOTE5）、Ｋ盤壹只、夾鍊袋貳包均沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、乙○○、甲○○均明知愷他命、氯甲卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列犯行：
㈠乙○○分別基於販賣第三級毒品愷他命、氯甲卡西酮以營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話1支（型號：
IPHONE6）作為聯絡工具，先後於附表一編號1、4、5、
6、7、8、10所示時間、地點，以附表一犯罪行為欄所示方式，販賣第三級毒品予 林涵 特、 林益民 、 林伯儒 （各次數量、價格、販賣對象詳如附表一編號1、4、5、6、7、
8、10所載），均經交付毒品而完成販賣行為。㈡乙○○與其配偶甲○○（嗣於本案為警查獲後離婚）共同基
於販賣第三級毒品愷他命、氯甲卡西酮以營利之犯意聯絡，以乙○○所持用之0000000000號行動電話1支（型號：IPHONE6）、甲○○持用之門號0000000000號行動電話（型號：
Samsungnote5）之臉書通訊軟體作為聯絡工具，先後於附表一編號2、3、9所示時間、地點，以附表一犯罪行為欄所示方式，販賣第三級毒品予 林涵特 （數量及價格詳如附表一編號2、3、9所載），並經交付毒品而完成販賣行為。
㈢嗣經警就林涵特、林益民所持用之0000000000號、00000000
00號行動電話，依臺灣宜蘭地方法院核發之通訊監察書實施通訊監察，循線查悉上情後，再於民國106年3月16日持同院核發之搜索票前往彼等住處執行搜索，扣得乙○○、甲○○用於聯繫販毒事宜之0000000000號、0000000000號行動電話各1支，及被告乙○○所有之Ｋ盤1只、夾鍊袋2包。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告、辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第228至233頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、被告乙○○販賣第三級毒品部分（附表一編號1、4至8、10部分）：
有關被告乙○○就附表一編號1、4至8、10所載各次分別販賣第三級毒品愷他命予林涵特、林益民、林伯儒之犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（警卷第172至178頁，他字卷二第136至137、188至18
9頁，偵字第2225號卷第83頁背面至84頁，原審卷第40、10
3至104頁，本院卷第228、275頁），核與證人林涵特、林益民、林伯儒於警詢、偵訊、原審所證情節相符（他字卷二第1至9、45至48、50至53、76至77、161至163頁、偵字第2225號卷第32至33、67至68、82頁背面至83頁、84頁背面至85頁），且有證人即同案被告甲○○於偵查中之供述可佐（他字卷二第187頁背面），此外，並有通訊監察譯文附卷可稽（他字卷二第10至40、56至67、110頁背面至123頁）。此外，經警持搜索票前往被告乙○○宜蘭縣○○鎮○○街○○○巷○弄○號住處執行搜索，扣得Ｋ盤1只、夾鍊袋2包之情，另前往被告乙○○與甲○○當時在花蓮縣玉里鎮之住處搜索，亦扣得被告乙○○持用之0000000000號行動電話1支（型號：IPHONE6），有卷附臺灣宜蘭地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件足憑（警卷第17至18、21至
24、25至28頁）。足認被告乙○○上開自白與事實相符，堪予採憑。
二、被告乙○○、甲○○共同販賣第三級毒品部分（附表一編號
2、3、9部分）：就被告乙○○、甲○○此部分共同販賣販賣第三級毒品犯行，亦據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（他字卷二第188頁，原審卷第103至104頁，本院卷228、27
5頁），核與被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時所為自白供述相符（警卷第226至231頁，他字卷一第74至75頁，他字卷二第187頁背面，本院卷第228、275頁），並有證人林涵特於警詢、偵查、原審之證言可憑（警卷第125至12
8頁，他字卷二第45至46、48頁，原審卷第117頁背面至12
0頁），復有林涵特與甲○○手機通訊軟體對話擷圖附卷足稽（他字卷二第41至43頁）。此外，經警前往被告乙○○與甲○○當時在花蓮縣玉里鎮之住處搜索，扣得甲○○持用之0000000000號行動電話（型號：SAMSUNGNOTE5）及乙○○持用之上開0000000000號行動電話，此亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件足佐（警卷第19、21至24頁）。因認被告乙○○、甲○○所為上開自白與事實相符，堪予採憑。
三、就被告乙○○上開單獨或與被告甲○○共同販賣之毒品種類與型式，被告乙○○於警詢時供承：其有販賣愷他命、及製作混合型飲料包的毒品原料，但其不知道該毒品原料之確實成分等語（警卷第94頁）；嗣於偵查及原審則供承：一種叫愷他命原料是可飲用亦可抽的感覺比較不好，可能有摻其他三級毒品的成分在裡面，另一種愷他命感覺比較好是不能喝的，兩種是一樣的，只是味道不太一樣，價錢是一樣的；毒咖啡是白色的等語（他字卷二第137頁、原審卷第62頁反面、101、104頁）。佐以證人林涵特證稱：其所用的愷他命，有晶體、也有粉狀的，是用抽的，其作證時所述的「毒咖啡」，有人說是喝的愷他命等語（本院卷第63頁）；證人林益民於警詢時亦證稱：106年1月15日有向被告乙○○買3包、1,500元的「毒咖啡」，106年1月31日凌晨向被告乙○○是買4包「毒咖啡」（他字卷二第161頁背面至163頁）於偵訊時亦證稱：其忘記是買抽的還是喝的愷他命等語（偵字第2225號卷第67頁背面）；且林益民為警查獲時，經扣得愷他命白色粉末1包（警聲搜字第195號卷第97至106頁）；林涵特經警查獲時，則扣得粉末1包（他字卷二第24至26頁），上開粉末2包經鑑驗結果，林益民持有之白色粉末，呈第三級毒品氯甲基卡西酮成分，而林涵特持有之晶體粉末，呈第三級毒品愷他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書
2件在卷可稽（偵字第2225號卷第52、54頁），足見被告乙○○所販出之毒品愷他命型態，確實有液態及晶體粉狀二者，所謂「毒咖啡」無非僅是吸毒者對於液態之第三級毒品氯甲基卡西酮之代稱。被告乙○○已知悉所謂「毒咖啡」屬第三級毒品，此由被告乙○○供稱其所販賣之毒品包括：「抽的愷他命」或「喝的愷他命原料」，並稱喝的液態飲料可能摻有其他第三級毒品成分益明，縱其無法辨識該等「毒咖啡」之具體化學名稱，亦無礙於其販賣第三級毒品犯意之認定。
四、至被告乙○○就附表一編號2、3、5、9、10之販賣毒品犯行所供述之交易數量、價金，各與證人林涵特、林益民、所述稍有出入部分：
㈠就附表一編號2、3部分，被告乙○○於偵查、原審供承該
2次交易之價金均為3,000元，賣給林涵特10 包愷 他命是算3,000元等語（他字卷二第188頁背面，原審卷第103頁背面），核與證人林涵特於偵查中證稱：其向乙○○、甲○○購買1包毒咖啡是500元，有時會算我便宜一點等語相符（他字卷二第46頁）。況證人林涵特於警詢時係供稱：其忘記是否交付5,000元作為購買10包毒咖啡包之費用了（警卷第
125頁）；而被告甲○○則供稱：該2次林涵特都是購買10包愷他命，已經忘記總共向林涵特收取多少價金等語（他字卷一第74頁背面至75頁），是應以被告乙○○上開供述較為可採。起訴書認林涵特於附表一編號2、3之交易均係以5,
000元之價格向被告乙○○購買10包愷他命部分，自有誤會，應予更正。
㈡就附表一編號5部分，證人林益民於警詢、偵查中一致證稱
：其係以每包500元之價格向被告乙○○買3包毒咖啡共計1,500元等語（他字卷二第161頁背面，偵字第2225號卷第67頁背面）；雖被告乙○○曾於警訊時供稱：106年1月15日凌晨，林益民說要買3包愷他命，其遂以3包2,500元或3,000元之價格賣給林益民（他字卷二第96頁），然被告乙○○於該次詢問時亦供稱：詳細價格因為常有波動，其亦不確定等語，是已不能僅以被告乙○○該等供述，即認該次交易之價金為2,500元。況以證人林益民上開供述之毒咖啡單價為500元，與證人林涵特前開所述毒咖啡之單價相符，應認證人林益民上開證述為可採。檢察官起訴書認附表一編號
5之交易價金為2,500元，亦有誤會，併予更正。㈢就附表一編號9所示時、地所為毒品交易之數量及價金部分
，被告乙○○固於原審供稱：「好像是收2,000元」等語（原審卷第104頁），然證人林涵特於偵訊時已證稱：係以每包500元之價格購買含有第三級毒品成分之咖啡包5包等語（他字卷二第46頁背面），且被告甲○○於偵訊時供稱：當時剩下5包，林涵特買了5包，不記得收到的具體金額，對林涵特所言是1包500元沒有意見等語（他字卷二第187頁背面），況被告乙○○所述亦僅是「好像」，且其於偵訊時供承：賣給 林涵特愷 他命1包是算500元（他字卷二第188頁背面）。足認證人林涵特上開所述該次之交易數量及價格為可信，以每包500元之單價購買5包，交易總價應為2,50
0元，堪予認定。㈣就附表一編號10所示時、地所為毒品交易之價金，被告乙○
○於警詢、偵查時已一致供稱：106年2月11日該次與林伯儒交易的愷他命，品質比較好，所以比較貴，而且量也多一點，故交易價格為1,500元等語（他字卷二第97、137頁背面），雖與證人林伯儒於警詢時證稱交易價金為1,000元部分稍有出入（他字卷二第52頁），然由證人林伯儒於警詢、偵查就確曾證稱曾以1,500元之價金向被告乙○○購買愷他命1包，並稱：「1,500元買1包，看起來比較大包，乙○○說是2包份量」等語（他字卷二第76頁背面），與被告乙○○上開供述情節一致，僅將日期混淆為106年1月27日，且被告乙○○與證人林伯儒毒品交易時，又係實際秤重分裝毒品並收取價金者，並未假手被告甲○○，可見被告乙○○前開於警詢、偵查所述有關附表一編號10之價金數額為1,50
0元，應較為正確可採；至被告乙○○於原審供稱附表一編號10之交易價金應為1,000元部分，相較其前開於警詢、偵查就該次交易所具體描述之數量特徵之可信程度，自較非可採。
五、查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。訊之被告乙○○供承：其販賣第三級毒品，有從中賺取差價，其會自行決定零賣價格，都可以賺一些等語（他字卷二第94頁背面）；被告甲○○亦供承：價格都是乙○○決定的，其是依照乙○○告知的價格向買家收錢，收到錢後就放到乙○○的錢包等語（他字卷一第75頁，他字卷二第187頁背面）；況由被告甲○○所供與林涵特交易過程，105年12月18日交易時間係於凌晨2、3點，105年12月20日則係於晚間8時43分後之深夜某時交易、106年
2月4日交易時間亦為清晨天還沒有亮的時候，林涵特都是前往其宜蘭縣○○鎮○○街住處，先以手機私訊與其聯絡，再至其住處後門，因乙○○已經入睡，故由其交貨並當場收取款項等情（他字卷一第75頁），佐以證人林涵特所述：沒辦法聯絡上被告乙○○就聯絡其配偶即被告甲○○，暨證人林涵特於附表一編號2、3、9各次毒品交易之時間分別在深夜或清晨時分，倘被告甲○○並無營利之意圖，何需於乙○○入睡後，仍積極與購毒者聯繫，甚且在該等深夜或清晨時分仍願等候林涵特前來進行毒品交易，可見被告甲○○乃以其分工行為而遂其與被告乙○○共同販賣第三級毒品以營利之犯行甚明，被告乙○○、甲○○係基於營利意圖及共同營利之意圖，而為各該販賣第三級毒品之犯行，堪予認定。
六、綜上，被告乙○○上開各次販賣第三級毒品犯行，及與被告甲○○共同販賣販賣第三級毒品犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪及刑之減輕：
一、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。核被告乙○○就附表一編號1至10所示犯行，及被告甲○○就附表一編號2、3、9所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、甲○○各次持有第三級毒品愷他命之低度行為，分別為彼等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、甲○○就附表一編號2、3、9部分（即原判決附表二編號1、2、3）各有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○就彼等所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，各應予以分論併罰。
二、毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。被告乙○○於警詢時供出其毒品上游來源為 徐承毅 ，並提供其與徐承毅聯繫之臉書通訊軟體帳號供警方循線追查（警卷第
179至180、213頁），並移送檢察官偵查起訴，此有宜蘭縣政府警察局107年6月12日函文暨移送書附卷可憑（原審卷第88頁），並有檢察書類查詢資料1紙足稽，是被告乙○○確已供出其毒品來源因而查獲徐承毅，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其所犯上開10罪均予減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告乙○○、甲○○就彼等所為各次犯行，分別於偵查及審判中均自白犯罪，已詳如前述，依照上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告乙○○、甲○○各次犯行，均予減輕其刑，被告乙○○部分並與前開減輕事由，遞予減輕其刑。
四、刑法第59條之適用：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
㈡查被告甲○○所為共同販賣第三級毒品罪，雖助長毒品流通
，危害非輕，惟其所販賣價金各僅3,000元、3,000元、2,
500元，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販已有明顯區別；且以被告甲○○當時係被告乙○○配偶之身分，而協助接聽購毒者電話、交付毒品，參與本案販賣第三級毒品犯行之程度與被告乙○○亦有不同；然其所犯係法定本刑7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金之罪，以其上開參與共同販賣毒品之角色分工，與共犯即被告乙○○即有差異，以被告甲○○之犯罪情節，縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰就被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪部分（共3罪，如附表二編號1、2、3所示），均依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開減輕事由予以遞減之。
㈢至被告乙○○雖主張其各次犯行亦應有刑法第59條之適用云
云。然被告乙○○為賺取利差，先後10次聯繫販賣第三級毒品愷他命，均交付毒品完成交易，所造成毒品流通結果之危害程度非輕，客觀上亦未見被告乙○○有何犯罪之特殊原因與環境。再被告各次販賣金額及數量雖屬非鉅，然其所犯為法定本刑7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金之罪，於前開法定刑範圍內，已足就被告乙○○各次犯罪情節為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形。遑論被告乙○○所犯各罪，有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之遞予減輕其刑事由，自無刑法第59條酌減規定之適用。雖被告乙○○稱其係因迫於被告甲○○即將生產之經濟壓力始鋌而走險，惟被告乙○○於本案犯罪時正值青壯，顯非無其他收入來源之可能，尚非屬特殊之犯罪原因或環境，況此一犯罪動機，為刑法第57條科刑審酌事項範疇，亦未達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑。被告乙○○此節主張，並非可採，併此敘明。
肆、原判決關於被告乙○○所犯附表一編號9、10之罪、及被告甲○○部分撤銷之理由：
一、本件被告乙○○就附表一編號9部分，係與被告甲○○共同以2,500元之價格販出予林涵特，已認定如前；而附表一編號10部分，被告乙○○係以1,500元之價金為該次毒品交易，亦認定如前述。原判決於理由欄貳、一、（二）、⑷部分一方面認定附表一編號9交易之價金為2,500元、附表一編號10交易之價金為1,500元（見原判決第6頁），卻於事實欄（即附表一編號9）認定交易價金為2,000元、編號10認定交易價金為1,000元；且於附表一「罪名、應處刑罰及沒收」欄編號9部分，僅就該2,000元宣告沒收，編號10則僅就該1,000元宣告沒收；以上均有主文、事實與理由之矛盾。又，被告甲○○就附表一編號2、3、9部分與被告乙○○共同販賣第三級毒品，原判決理由欄已認定扣案之0000000000、0000000000號行動電話各1支、Ｋ盤1只、夾鍊袋2包均為彼等供犯罪所用之物，應予宣告沒收（原判決第14頁），然於原判決附表二「罪名、應處刑罰及沒收」欄，均未為「沒收」之諭知，僅贅載：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額」等語，亦有主文與理由之矛盾。被告乙○○上訴主張適用刑法第59條之規定酌減其刑部分，業經本院指駁如前；而被告甲○○上訴主張原判決量刑過重，並求為緩刑宣告，亦屬無據（關於本案量刑之審酌詳如後述二、三、）。惟原判決既有上開可議之處，為本院依職權所審認，應由本院就原判決關於被告乙○○附表一編號9、10部分及被告甲○○部分予以撤銷改判。
二、就上開撤銷改判部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、甲○○均明知第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮具成癮性，施用者多難以自拔，甚而危害社會治安，竟基於營利之意圖將該等毒品販賣予他人，並從中牟利等犯罪動機、目的、手段，與所生危害程度，並考量被告乙○○為附表一所示各次販賣毒品犯行之毒品提供者，而被告甲○○係因為被告乙○○之配偶，於被告乙○○入睡時，購毒者即透過臉書通訊軟體與被告甲○○聯繫因而參與本案，且各次交易地點均在其與被告乙○○之住處，於被告乙○○同在之情形下，將被告乙○○準備分裝完成之毒品交予林涵特，並收取各次價款之分工與角色狀況，兼衡被告乙○○、甲○○2人之素行，均高中肄業之智識程度，2人前有婚姻關係，共同育有1名現年2歲之女，嗣已離婚，現分別從事鐵工、遊藝場業工作等家庭生活經濟狀況（本院卷第277至278頁）等一切情狀，就被告乙○○所犯附表一編號9、10部分，分別量處有期徒刑2年；就被告甲○○所犯附表一編號2、3、9部分，分別量處有期徒刑1年10月，應執行有期徒刑2年6月。
三、雖被告甲○○求為緩刑宣告，惟本案被告甲○○所犯係販賣第三級毒品之重罪，其犯行助長毒品流通，對於他人之身心健康、社會治安均危害非輕，本不宜寬貸。況本案業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定遞減其刑如前述，相較於毒品危害防制條例第4條第3項所定法定刑，已大幅予以刑罰之寬典。至被告甲○○主張其母親因腕隧道症候群需要開刀，且幼女對其依附甚深，倘其入監服刑，幼女將無人照顧云云，然刑法第74條第1項係以「暫不執行刑罰為適當」作為前提要件，被告甲○○於20歲即生下其女，復於懷孕期間從事本案販賣毒品犯行，對於幼童而言，實難謂處於穩定安全之教養環境，而國家本有義務照顧兒童之福祉，亦有相關社會福利資源可資介入協助保護未成年兒童之權益；而被告甲○○犯後，並非始終坦承犯行，且未有穩定之謀生能力，亦無從遽予認定被告甲○○已知所警惕而無再犯之虞，並有何事由足認本案所宣告之刑以暫不執行為適當。是本院就被告甲○○部分，不予宣告緩刑，附此說明。
伍、沒收：
一、查扣案之0000000000號行動電話（型號：IPHONE6），為被告乙○○所有，供聯繫本案販賣毒品犯行所用之物，而扣案之0000000000號行動電話（型號：SAMSUNGNOTE5），則為被告甲○○所有，亦為供聯繫本案販賣毒品犯行所用之物；又扣案之Ｋ盤1只、夾鍊袋2包為被告乙○○所有，供本案販賣毒品犯行分裝之用，業據被告乙○○、甲○○供明在卷，並有前述通訊監察譯文、手機通訊軟體對話擷圖足佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告乙○○所犯附表一編號9、10主文項下，及被告甲○○所犯附表一編號2、3、9主文項下宣告沒收。至被告乙○○經警扣案之殘渣袋1個、粉末1包，其供其自己施用之物（警卷第17
2、192頁），且無積極證據證明該粉末含毒品成分或與本案犯罪相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
二、未扣案之如附表一編號9、10部分之被告乙○○販賣毒品價金所得（如該編號犯罪行為欄所載），均應依刑法第38條之
1第1項前段規定，於被告乙○○各該犯罪之主文項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、上訴駁回部分（被告乙○○所犯附表一編號1至8部分）：
一、原判決以被告乙○○就附表一編號1、4至8部分所犯販賣第三級毒品罪，及編號2、3所犯共同販賣第三級毒品罪，均事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告乙○○各次販賣第三級毒品予他人牟利，戕害他人身心健康，更造成毒品氾濫，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段，與被告乙○○就附表一編號2、3部分之共同販賣毒品犯行之分工與角色分配，兼衡其犯後始終坦承犯行之態度，及素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告乙○○所犯附表一編號1至8之販賣第三級毒品罪，各量處有期徒刑2年。並說明：扣案之0000000000號行動電話（型號：IPHONE6）、Ｋ盤1只、夾鍊袋2包，均為被告乙○○所有，供本案附表一編號1至8之販賣毒品犯行所用之物，而被告甲○○所有、扣案之0000000000號行動電話，則為附表一編號2、
3共同販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收（原判決附表一「罪名、刑罰及沒收欄」就上開已扣案之物品，贅為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知，應予更正）；而被告乙○○就附表一編號1至8所載各次犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核原審判決此部分認事用法（誤載部分，應更正為如本判決附表一「犯罪行為」欄所載），並無違誤，量刑及沒收亦稱妥適。
二、被告乙○○以其所犯附表一各罪應依刑法第59條之規定酌減其刑，執此指摘原判決不當部分，業經本院指駁如前述。至其指摘原判決量刑過重部分，按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。原審判決就被告乙○○本案犯行，已敘明刑法第57條各款事由，審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、犯罪所生之危害程度、犯後態度、智識程度及生活狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，堪稱妥適；且原判決就被告乙○○所犯各次販賣第三級毒品罪、共同販賣第三級毒品罪，所處之刑均僅略高於最低刑度，已屬極為低度之量刑，被告乙○○指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑，亦屬無據。被告乙○○此部分之上訴為無理由，應予駁回。
柒、就被告乙○○上開上訴駁回及撤銷改判所處之刑，爰定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英提起公訴，被告等上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年3月14日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國108年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編│時間│犯罪行為│原審判處罪刑及沒收│原審判處罪刑及沒收││號│地點││（被告乙○○部分）│（被告甲○○部分）│├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│1│105年12│林涵特於105年12月11│乙○○販賣第三級毒品│無。│││月11日晚│日晚間某時，以098004│，處有期徒刑貳年。扣││││間12時許│2975號行動電話撥打張│案之行動電話壹支（廠│││││偉傑持用之0000000000│牌iphone6，含其內插││││宜蘭縣羅│號行動電話聯繫，談妥│用之門號0000000000號││││東鎮西安│以700元之代價，購買│SIM卡壹枚）、K盤壹││││街180巷7│含有第三級毒品氯甲基│只、夾鍊袋貳包及未扣││││弄8號被│卡西酮成分（俗稱「毒│案販賣第三級毒品所得││││告乙○○│咖啡」）之第三級毒品│財物新臺幣柒佰元均沒││││之住處外│2包（原判決誤載為1│收，於全部或一部不能│││││包），嗣乙○○於左列│沒收或不宜執行沒收時│││││時間、地點，將上開毒│，追徵其價額。│││││品交付林涵特，並當場││││││收取上開價金（未扣案││││││）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│2│105年12│林涵特於105年12月18│乙○○共同販賣第三級│（即原判決附表二編號│││月18日凌│日凌晨1時55分許，欲│毒品，處有期徒刑貳年│1所載「罪名、應處刑│││晨2時許│購買含有第三級毒品氯│。扣案之行動電話壹支│罰及沒收」）││││甲基卡西酮成分（俗稱│（廠牌iphone6，含其│甲○○共同販賣第三級│││宜蘭縣羅│「毒咖啡」）之第三級│內插用之門號00000000│毒品，處有期徒刑壹年│││東鎮西安│毒品10包，因撥打張偉│26號SIM卡壹枚）、另│拾月。扣案之行動電話│││街180巷7│傑0000000000號行動電│壹支（廠牌三星note5│壹支（廠牌iphone6，│││弄8號被│話未能取得聯繫，遂於│，含其內插用之門號│含其內插用之門號0977│││告乙○○│上開時間，以其098004│0000000000號SIM卡壹│048826號SIM卡壹枚）│││住處後門│2975號手機內之臉書通│枚）、K盤壹只、夾鍊│、另壹支（廠牌三星no││││訊軟體與甲○○使用之│袋貳包及未扣案販賣第│te5，含其內插用之門││││0000000000號行動電話│三級毒品所得財物新臺│號0000000000號SIM卡││││內之臉書通訊軟體聯繫│幣參仟元均沒收，於全│壹枚）、K盤壹只、夾││││，約妥以3000元（起訴│部或一部不能沒收或不│鍊袋貳包，於全部或一││││書誤載為5000元）之價│宜執行沒收時，追徵其│部不能沒收或不宜執行││││金購買上開數量之毒品│價額。│沒收時，追徵其價額。││││後，即於左列時地，由││││││甲○○將乙○○事先備││││││妥之上開毒品10包交付││││││林涵特，並當場收取價││││││金3000元而完成交易（││││││未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│3│105年（│林涵特於105年12月20│乙○○共同販賣第三級│（即原判決附表二編號│││原判決附│日晚間，欲購買含有第│毒品，處有期徒刑貳年│2所載「罪名、應處刑│││表一誤載│三級毒品氯甲基卡西酮│。扣案之行動電話壹支│罰及沒收」）│││為106年│成分（俗稱「毒咖啡」│（廠牌iphone6，含其│甲○○共同販賣第三級│││）12月20│）之第三級毒品，因撥│內插用之門號00000000│毒品，處有期徒刑壹年│││日晚間8│打乙000000000000號│26號SIM卡壹枚）、另│拾月。扣案之行動電話│││時43分後│行動電話未能取得聯繫│壹支（廠牌三星note5│壹支（廠牌iphone6，│││之某時│，遂於上開時間，以其│，含其內插用之門號│含其內插用之門號0977││││0000000000號手機內之│0000000000號SIM卡壹│048826號SIM卡壹枚）│││宜蘭縣羅│臉書通訊軟體與甲○○│枚）、K盤壹只、夾鍊│、另壹支（廠牌三星│││東鎮西安│使用之0000000000號行│袋貳包及未扣案販賣第│note5，含其內插用之│││街180巷7│動電話內之臉書通訊軟│三級毒品所得財物新臺│門號0000000000號SIM│││弄8號被│體聯繫，約妥以3000元│幣參仟元均沒收，於全│卡壹枚）、K盤壹只、│││告乙○○│（起訴書誤載為5000元│部或一部不能沒收或不│夾鍊袋貳包，於全部或│││住處外│）之價金購買上開數量│宜執行沒收時，追徵其│一部不能沒收或不宜執││││之毒品後，即於左列時│價額。│行沒收時，追徵其價額││││地，由甲○○將乙○○││。││││事先備妥之上開毒品10││││││包（原判決誤載為3包││││││）交付林涵特，並當場││││││收取價金3000元而完成││││││交易（未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│4│106年1│林益民於105年12月31│乙○○販賣第三級毒品│無。│││月1日凌│日晚間11時07分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││晨1時43│0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（廠││││分許│撥打乙○○持用之0977│牌iphone6，含其內插│││││048826號行動電話聯繫│用之門號0000000000號││││宜蘭縣濱│，談妥以1500元之代價│SIM卡壹枚）、K盤壹││││海公路旁│，購買含有第三級毒品│只、夾鍊袋貳包及未扣││││之郁樂釣│氯甲基卡西酮成分（俗│案販賣第三級毒品所得││││蝦場│稱「毒咖啡」）之第三│財物新臺幣壹仟伍佰元│││││級毒品3包，嗣乙○○│沒收，於全部或一不能│││││於左列時間、地點，將│沒收或不宜執行沒收時│││││上開毒品交付林益民，│，追徵其價額。│││││並當場收取上開價金（││││││未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│5│106年1月│林益民於106年1月15│乙○○販賣第三級毒品│無。│││15日凌晨│日凌晨0時56分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││1時38分│0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（廠││││許│撥打乙○○持用之0977│牌iphone6，含其內插│││││048826號行動電話聯繫│用之門號0000000000號││││宜蘭縣羅│，談妥以1500元（起訴│SIM卡壹枚）、K盤壹││││東鎮 竹林 │書誤載為2500元）之代│只、夾鍊袋貳包及未扣││││加油站對│價，購買含有第三級毒│案販賣第三級毒品所得││││面之名軒│品氯甲基卡西酮成分（│財物新臺幣壹仟伍佰元││││火鍋店前│俗稱「毒咖啡」）之第│沒收，於全部或一不能│││││三級毒品3包，嗣張偉│沒收或不宜執行沒收時│││││傑於左列時間、地點，│，追徵其價額。│││││將上開毒品交付林益民││││││，並當場收取上開價金││││││（未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│6│106年1月│林涵特於106年1月26│乙○○販賣第三級毒品│無。│││26日凌晨│日凌晨0時08分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││1時許│0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（廠│││││撥打乙○○持用之0977│牌iphone6，含其內插││││宜蘭縣羅│048826號行動電話聯繫│用之門號0000000000號││││東鎮西安│，談妥以3000元之代價│SIM卡壹枚）、K盤壹││││街180巷7│，購買含有第三級毒品│只、夾鍊袋貳包及未扣││││弄8號被│氯甲基卡西酮成分（俗│案販賣第三級毒品所得││││告乙○○│稱「毒咖啡」）之第三│財物新臺幣參仟元沒收││││住處後門│級毒品10包，嗣乙○○│，於全部或一不能沒收│││││於左列時間、地點，將│或不宜執行沒收時，追│││││上開毒品交付林涵特，│徵其價額。│││││並當場收取上開價金（││││││未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│7│106年1月│林伯儒於106年1月27│乙○○販賣第三級毒品│無。│││27日下午│日下午2時02分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││4時43分│0000000000號（原判決│案之行動電話壹支（廠││││許│誤載為0000000000號）│牌iphone6，含其內插│││││行動電話撥打乙○○持│用之門號0000000000號││││宜蘭縣羅│用之0000000000號行動│SIM卡壹枚）、K盤壹││││東鎮光榮│電話聯繫，談妥以500│只、夾鍊袋貳包及未扣││││路采漾檳│元之代價，購買含有第│案販賣第三級毒品所得││││榔攤附近│三級毒品氯甲基卡西酮│財物新臺幣伍佰元沒收│││││成分（俗稱「毒咖啡」│，於全部或一不能沒收│││││）之第三級毒品1包，│或不宜執行沒收時，追│││││嗣乙○○於左列時間、│徵其價額。│││││地點，將上開毒品交付││││││林伯儒，並當場收取上││││││開價金（未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│8│106年1月│林涵特於106年1月30│乙○○販賣第三級毒品│無。│││31日凌晨│日晚間11時46分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││0時57分│0000000000號行動電話│案之行動電話壹支（廠││││許│撥打乙○○持用之0977│牌iphone6，含其內插│││││048826號行動電話聯繫│用之門號0000000000號││││宜蘭縣羅│，談妥以1400元之代價│SIM卡壹枚）、K盤壹││││東鎮西安│，購買含有第三級毒品│只、夾鍊袋貳包及未扣││││公園旁停│氯甲基卡西酮成分（俗│案販賣第三級毒品所得││││車場│稱「毒咖啡」）之第三│財物新臺幣壹仟肆佰元│││││級毒品4包，嗣乙○○│沒收，於全部或一不能│││││於左列時間、地點，將│沒收或不宜執行沒收時│││││上開毒品交付林涵特，│，追徵其價額。│││││並當場收取上開價金（││││││未扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│9│106年2月│林涵特於106年2月4│乙○○共同販賣第三級│（即原判決附表二編號│││4日凌晨│日凌晨3時32分許，欲│毒品，處有期徒刑貳年│3所載「罪名、應處刑│││3時32分│購買含有第三級毒品氯│。扣案之行動電話壹支│罰及沒收」）│││後某時│甲基卡西酮成分（俗稱│（廠牌iphone6，含其│甲○○共同販賣第三級││││「毒咖啡」）之第三級│內插用之門號00000000│毒品，處有期徒刑壹年││││毒品，因撥打乙○○09│26號SIM卡壹枚）、另│拾月。扣案之行動電話││││00000000號行動電話未│壹支（廠牌三星note5│壹支（廠牌iphone6，││││能取得聯繫，遂於上開│，含其內插用之門號│含其內插用之門號0977││││時間，以其0000000000│0000000000號SIM卡壹│048826號SIM卡壹枚）││││號手機內之臉書通訊軟│枚）、K盤壹只、夾鍊│、另壹支（廠牌三星no││││體與甲○○使用之0903│袋貳包及未扣案販賣第│te5，含其內插用之門││││912826號行動電話內之│三級毒品所得財物新臺│號0000000000號SIM卡││││臉書通訊軟體聯繫，約│幣貳仟元均沒收，於全│壹枚）、K盤壹只、夾││││妥以2500元（原判決誤│部或一部不能沒收或不│鍊袋貳包，於全部或一││││載為2000元）之價金購│宜執行沒收時，追徵其│部不能沒收或不宜執行││││買上開數量之毒品後，│價額。│沒收時，追徵其價額。││││即於左列時地，由呂曉││││││詩將乙○○事先備妥之││││││上開毒品5包交付林涵││││││特，並當場收取價金││││││2500元而完成交易（未││││││扣案）。│││├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│10│106年2月│林伯儒於106年2月11│乙○○販賣第三級毒品│無。│││11日晚間│日晚間7時05分許，以│，處有期徒刑貳年。扣││││某時│0000000000號（原判決│案之行動電話壹支（廠│││││誤載為0000000000號）│牌iphone6，含其內插│││││行動電話撥打乙○○持│用之門號0000000000號│││││用之0000000000號行動│SIM卡壹枚）、K盤壹│││││電話聯繫，談妥以1500│只、夾鍊袋貳包及未扣│││││元（原判決誤載為1000│案販賣第三級毒品所得│││││元）之代價，購買含有│財物新臺幣壹仟元沒收│││││第三級毒品氯甲基卡西│，於全部或一不能沒收│││││酮成分（俗稱「毒咖啡│或不宜執行沒收時，追│││││」）之第三級毒品1大│徵其價額。│││││包，嗣乙○○於左列時││││││間、地點，將上開毒品││││││交付林伯儒，並當場收││││││取上開價金（未扣案）││││││。│││└─┴────┴──────────┴──────────┴──────────┘