裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第482號刑事判決
裁判日期：民國110年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第482號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蘇佳慧選任辯護人黃佑民律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8222號），本院判決如下：
主文蘇佳慧犯如附表一、二「罪名及科刑」欄所示之罪，各處如附表編號一、二「罪名及科刑」欄所示之刑。如附表一所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月；如附表二所處之刑，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
未扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：
000000000000000）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蘇佳慧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或幫助施用，竟為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一「聯繫時
間」欄所示時間，先後以持用之行動電話（門號為0000000000號，IMEI：000000000000000）內之通訊軟體Line與 李美 純聯繫，雙方達成買賣如附表一「毒品種類數量」欄所示甲基安非他命之合意，由 李美純 匯款如附表一編號「交易金額」欄所示金額至蘇佳慧所申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被告中國信託帳戶）內，蘇佳慧則於附表一「交易時間」欄所示時間在新北市○○區○○○路0號4樓之30之住處內，將預計交易之不詳數量甲基安非他命先交予李美純，惟李美純認品質不佳，未完成交易，蘇佳慧遂將前開款項以現金退還李美純而未遂。
㈡基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表二「聯繫時間」欄
所示時間前某時許，先後以上開行動電話內之通訊軟體Line與 賴沛瑜 聯繫，轉知賴沛瑜可以每公克新臺幣（下同）3000元及2000元之價格，參與合資購買甲基安非他命，嗣經賴沛瑜應允，蘇佳慧即於附表二「幫助施用時間」欄所示時間，在上址蘇佳慧住處，將其男友 林孝韋 所合資購入之甲基安非他命各1公克，交付賴沛瑜施用，並以匯款及收取現金之方式，取得上開賴沛瑜應分攤款項，而以此方式幫助賴沛瑜施用第二級毒品甲基安非他命。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有刑事訴訟法第159條之2所規定與審判中之陳述不符、或同法第159條之3各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者外，無證據能力。本案證人李美純及賴沛瑜於警詢中之供述就被告蘇佳慧之犯罪事實均無上引條文規定之事由，依其規定，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；此所稱「顯有不可信之情況」，係指關於檢察官取供程序明顯違背程序規定、超乎正常期待而無可信任者而言，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述等，作為判斷之依據，亦即自偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況。被告辯護人雖主張證人李美純及賴沛瑜於偵查中之證述無證據能力等語，惟查其等於偵查中之證述均有具結，而其等向檢察官所為之證述，自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，且於本院審理時經傳喚到庭具結後行交互詰問，被告之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均應有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一、㈠部分：
上開事實欄一、㈠及如附表一所載之事實，業據被告蘇佳慧於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第192頁），核與證人李美純於偵查中之證述大致相符(見偵卷第127-129頁)，並有李美純與被告於通訊軟體Line之對話紀錄擷圖（見偵卷第55-63、149-157頁）、被告中國信託帳戶自動化交易LOG資料(見偵卷第211-220頁)、被告中國信託帳戶存款交易清單(見偵卷第221-244頁)，足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。此外，被告於本院審理中亦自承：給李美純的部分，2個人一起拿的話，我可以少出一點錢就拿到跟她一樣的量等語，而有賺取量差的情形（見本院卷第193頁），是被告上開與李美純聯繫交付毒品之行為，主觀上均應係基於販賣以營利之意圖一情無訛，應可認定。至如附表一編號1所示交易，起訴書據證人李美純於偵訊中所述，於附表所記載交易金額為2500元，惟上開中國信託商業銀行存款交易清單就當日李美純匯款金額明確列載係2000元(見偵卷第227頁)，證人李美純於本院審理中亦證稱其已忘記金額等語（見本院卷第181頁），是上開起訴書之記載，應屬誤載，爰予更正，併此指明。
㈡事實欄一、㈡部分：
⒈關於被告於事實欄一、㈡即如附表二所載之時間，曾在其
上址住處，先後基於合資而代購毒品之動機，以通訊軟體Line約定為賴沛瑜取得甲基安非他命1公克，再由其男友林孝韋向毒品來源取得後，轉交賴沛瑜施用之事實，業據被告於偵查及審理時坦白承認（見偵卷第141頁、本院卷第195頁），經核與證人賴沛瑜於偵訊及審理中證稱係向被告取得甲基安非他命施用乙節相符（見偵卷第133-135頁、本院卷第125-143頁），此外，復有賴沛瑜與被告之通訊軟體Line對話紀錄擷圖(見偵卷第67-77、161-171頁)、被告中國信託帳戶自動化交易LOG資料(見偵卷第211-220頁)、中國信託帳戶存款交易清單(見偵卷第221-244頁)在卷可參，足認被告之自白與事實相符，得以採信。
⒉公訴意旨雖以被告交付甲基安非他命予賴沛瑜，係基於販
賣之意思，並提出被告、證人賴沛瑜於偵訊中之陳述及上開交易明細為據。惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。訊據被告固不否認上開交付毒品及收取款項之事實，惟否認販賣甲基安非他命之犯行，於本院審理中供稱我有收到錢，但沒有營利的意思等語。查證人賴沛瑜於警詢中即已證稱：我使用Line與被告聯繫後，前往她的住處施用甲基安非他命，通常是她無償提供的，但是我會匯款給她並補貼施用費用。附表二編號1所示109年11月2日這次，是我覺得我吸太多了，所以匯錢給被告補貼；附表二編號2所示109年11月15日這次，也是補貼給她等語（見偵卷第42至44頁）；偵訊中復證稱：被告以前就會先向我借錢去拿甲基安非他命，然後給我，再還我一半的錢，就是一人出一半等語（見偵卷第134頁）；本院審理中再證稱：我不覺得是購買，我只負責丟錢而已，補貼就是她需要錢的時候，就會跟我拿等語（見本院卷第134、135頁），均證稱其交付被告之款項，係補貼被告取得其所施用毒品之性質。再核諸賴沛瑜與被告之通訊軟體Line對話紀錄，其中關於109年11月2日之訊息，在賴沛瑜表示要就醫等一般對話後，被告表示「我家完全沒東西用了，我藏的也被你吸完了，如果你要看醫生的話，你就直接去診所就好了」等語；賴沛瑜旋提議「還是你要拿，我出，我昨天用太多了」、「我後來才想到公司還有小費，如果你要拿的話，我出就好」等語；嗣被告再表示「他們要出門了等等」、「差三千」、「我不知道要拿幾個，只知道差三千」等語（見偵卷第71-73頁），顯示被告原先僅在抱怨所持有之毒品為賴沛瑜施用殆盡，在賴沛瑜主動提議被告再取得毒品，並強調會由其出資後，被告始由男友林孝韋處得知尚差3000元，並轉知賴沛瑜知悉等情。則以被告原先無意提供毒品，且賴沛瑜尚需強調本次由其出資等節，堪認前開證人賴沛瑜證稱被告會無償提供其毒品，惟其也會在被告需要時補貼費用等語屬實。而關於109年11月15日之訊息，雖係由被告先表示「你有要拿嗎」、「一個2」等語，惟亦稱「因為 阿韋 去拿多一點價錢可以壓很低」等語，而在賴沛瑜告以「一個還可以」、「因為我19才領錢」等語後，被告復稱「沒有要你拿一個以上啦」等語，其後又稱前幾天「一次補超多」、「鐵盒裡面那個是我藏的」等語（見偵卷第75-77頁），則自被告明白表示其尚有其他甲基安非他命，惟此次僅需賴沛瑜參與1公克甲基安非他命之出資等情，可知雙方確不無可能基於合資購買毒品而聯繫。參以前開對話訊息，雙方亦提及個人就醫、藏放毒品等情節，可見2人確係相當熟識之友人關係，是被告所稱雙方係合資關係，其並無營利之意思，乃係為賴沛瑜代購等語，自非毫無憑據之說法。
⒊至於被告於警詢及偵訊中，經詢（訊）及上開2次「交易」
是否成功，固曾答稱「有成功」，暨稱賴沛瑜向其「購買」等語，並承認販賣甲基安非他命之行為，惟觀之其於同一警詢及偵訊所述，亦多次提及其係「無償提供」，賴沛瑜部分款項係「補貼」，其並不清楚林孝韋拿的進價，但知道附表二編號1部分是差3000元，林孝韋沒有跟我說要賣出去賺錢，之前我是無償提供給賴沛瑜，後來覺得有點虧才算錢等語（見偵卷第25、26、141、143頁），則推究其詞，所稱「交易」、「購買」等語，當僅係以口語表示曾交付毒品並取得款項之意，尚不能證明其有賺取價、量或品質差額之情。此外，卷內並無其他對話紀錄、帳冊資料或其他證人證述等資料，可資認定被告曾從中賺取利潤，則公訴意旨認被告於如附表二所示犯行均涉販賣第二級毒品犯行，即難遽採。
⒋末關於辯護人曾稱被告之行為係轉讓毒品乙節，按無償受
他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該禁藥，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之禁藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年台上字第929號判決意旨參照）。是被告係基於合資購買甲基安非他命之意而為賴沛瑜代購毒品一情，業如前述，尚乏事證認被告係先取得甲基安非他命之所有後，再轉讓予賴沛瑜，自難以轉讓毒品（禁藥）之罪名相繩，併此指明。
㈢綜上所述，本案被告犯行罪證明確，堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律說明及罪名：
按以營利之意圖交付，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2168號判決意旨參照）。是核被告就附表一所示各次行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪；就附表二所示各次行為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡罪數：
被告意圖販賣而持有之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收；被告幫助施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一、二所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢變更起訴法條：
公訴意旨認被告就附表二所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，理由已如前述，惟其社會基本事實同一，且被告及辯護人業於本院審理中就被告並無營利意圖乙節辯論，尚無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈣減輕事由說明：
⒈被告就附表一所示犯行，已著手於販賣第二級毒品犯行之實
行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，犯同條例第4條
至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就附表一所示犯行，於偵訊及本院審理中，均就事實欄所載販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊又被告販賣第二級毒品未遂之犯行固值非難，惟其所販賣之
第二級毒品數量均僅1公克，且並未既遂而有獲利，對社會治安危害程度較低，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有別，以被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，經上開2次減輕後，與其犯罪情節相較仍屬情輕法重，而顯有堪以憫恕之處，本院認處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告就附表一所示各次犯行，均有上開3種減刑事由，依法遞減之。
⒋被告就附表二所示犯行，均係基於幫助他人施用第二級毒品
之犯意，而為施用第二級毒品罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項按正犯之刑減輕之。
㈤量刑：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品未遂及幫助他人施用第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫；惟審酌其犯後終能坦承犯行，販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅且交易並未完成，對於社會治安之危害程度較為有限，幫助施用毒品僅危害施用者個人身心健康，未造成其他人明顯危害，兼衡被告並無其他前科、其犯罪動機、手段、情節，自陳高中肄業之智識程度，目前沒有工作，父親過世前經濟來源為父親，現在則為妹妹，家中尚有哥哥，母親在其國小時與父親離婚之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第195頁），分別量處如主文所示之刑，暨就附表二所示犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，併分別就不得易科罰金之附表一所示犯行、得易科罰金之附表二所示犯行，審酌被告所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價，分別定其應執行刑如主文所示，併就附表二所示犯行所定之執行刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈥緩刑：
被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第11頁），本院考量被告犯罪當時年輕識淺，除販賣毒品部分未實際交易成功外，幫助施用犯行亦係代其男友徵詢他人合資，整體犯行對社會之危害性究與毒品盤商有別，而其於偵查及審理時終能坦承罪行，認其經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑，緩刑期間如主文所示。另為確保其能記取教訓，爰依同條第2項第5款之規定，附命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。
三、沒收部分：㈠犯罪工具：
未扣案被告持用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000），為被告所有，供其與李美純、賴沛瑜聯繫販賣毒品及幫助施用毒品使用，此據被告供明在卷（見偵卷第8、9頁），亦有上開通訊軟體Line對話內容在卷可參，確屬其犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得：
至於被告就事實欄一、㈠所示犯行（即附表一），並未交易成功，且已退還款項予李美純；就事實欄一、㈡所示犯行（即附表二），僅係協助賴沛瑜向其男友合資取得毒品施用，均已如前述，是被告自己並未因此取得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行公訴。
中華民國110年12月15日
刑事第十四庭審判長法官王榆富
法官鄭琬薇法官梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官巫茂榮中華民國110年12月22日附表一：
編號聯繫時間交易時間對象交易金額毒品種類數量罪名及科刑備註1109年10月27日1時50分許109年10月27日2時39分稍後某時許李美純2000元甲基安非他命1公克蘇佳慧犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。起訴書附表編號12109年10月30日22時23分許109年10月31日0時8分稍後某時許李美純2500元甲基安非他命1公克蘇佳慧犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年參月。起訴書附表編號2附表二：
編號聯繫時間幫助施用時間對象毒品種類數量罪名及科刑備註1109年11月2日18時8分許109年11月2日19時28分稍後某時許賴沛瑜甲基安非他命1公克蘇佳慧犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。起訴書附表編號32109年11月15日23時21分許109年11月15日23時34分稍後某時許賴沛瑜甲基安非他命1公克蘇佳慧犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。起訴書附表編號4附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。