裁判字號：最高行政法院100年判字第2124號判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：建築法等
最高行政法院判決
100年度判字第2124號上訴人 黃朝煌 訴訟代理人 張曼隆 律師被上訴人臺北市政府都市發展局代表人 丁育羣 被上訴人臺北市大地工程處代表人 林裕益 上列當事人間建築法等事件，上訴人對於中華民國100年7月14日臺北高等行政法院100年度訴字第350號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣訴外人昱紘股份有限公司（下稱昱紘公司）領有臺北市政府工務局〔建築管理業務自民國95年8月1日起移撥被上訴人臺北市政府都市發展局（下稱都發局）〕核發之95建字第0153號及被上訴人都發局核發之0505號建造執照，並申請自費開闢該建築基地範圍外之都市○○道路，因該開闢之都市○○道路係屬山坡地範圍，昱紘公司遂依水土保持法等相關規定，於與上訴人所有臺北市○○區○○段○○段500地號土地交界處所設置水土保持設施（下稱系爭擋土牆）。嗣上訴人以昱紘公司所設置之系爭擋土牆未依法申請雜項執照，且未設置預警觀測等設施，致其生命財產有安全之虞，乃委由眾望法律事務所張曼隆律師於99年6月2日向臺北市政府申請命昱紘公司就系爭擋土牆補辦雜項執照及補正相關監測預警措施。經交由被上訴人都發局以99年7月29日北市都建字第09901882700號函復上訴人表示，其所述應開闢計畫道路所設置系爭擋土牆未申請雜項執照疑義乙節，業經該局及所屬臺北市建築管理處分別以99年2月2日北市都建字第09963519100號函及99年3月10日北市都建照字第09966273200號函詳細說明回復上訴人在案，至於應開闢計畫道路所設置水土保持設施（擋土牆）過濾不佳、堵塞不通等疑義，同函副請臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）及被上訴人臺北市大地工程處（下稱大地工程處）依權管卓處逕復。被上訴人大地工程處依被上訴人都發局前開函旨，以99年8月9日北市地工審字第09931680800號函復眾望法律事務所並副知上訴人略以，系爭擋土牆排水孔過濾不佳等疑義，業經該處以99年3月24日北市地工審字第09930226200號函復上訴人在案，另為維護坡地安全，該處並以99年6月10日北市地工審字第09930587600號函請系爭擋土牆土地所有人善盡維護管理，必要時並委請專業技師加設安全監控設施。嗣新工處以99年8月10日北市工新設字第09967827800號函復被上訴人都發局表示，系爭擋土牆圖說業由臺北市建築管理處函轉被上訴人大地工程處審查核可在案。被上訴人都發局爰再以99年8月18日北市都建字第09936108400號函復眾望法律事務所張曼隆律師略以，系爭擋土牆過濾不佳、堵塞不通等疑義，經新工處回覆該擋土牆圖說業由被上訴人大地工程處審查核可在案，另該局及所屬臺北市建築管理處並非臺北市道路主管機關，有關本案建築基地外自費開闢計畫道路之設計圖說，係經轉請新工處審查核可在案。上訴人不服，認為被上訴人有不作為情事，遂循序提起行政訴訟，經原審法院以判決駁回其中課予義務訴訟後，提起上訴（原審另以裁定駁回其撤銷訴訟部分，亦經提起抗告在案）。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依昱紘公司95年建字第0153號建造執照申請書中所附「建造執照注意事項附表」第24項、第32項及該建照執照存根附表第31項記載暨95建字第0505號申請書所附「建選執照注意事項附表」第32項及95年建字第0505號建照執照存根第23項記載可知，系爭擋土牆設施為昱紘公司整體建築開挖之一部分。另95建字第0505號建照工程開闢計畫道路即公共排水溝案，新工處於97年9月2日曾以北市工新設字第09766233400號函請上訴人會同辦理現場會勘，依該函內容之明確表示，足見系爭6公尺之計劃道路及擋土牆設施皆為建照中建築工程之一部分。㈡依建築法第28條、第7條及山坡地開發建築管理辦法第3條、第9條及臺北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第1點、第4點、第5點暨內政部91年4月30日內授營建管字第0910005268號函○○○市市區道路管理規則第13條規定，縱認系爭擋土牆設施為道路附屬工程，無論是否私人自費興建道路與否，依法應補辦雜項執照之雜項工作物。㈢昱紘公司就系爭擋土牆設施理應設置傾斜管、應變計、壓力計等預警觀測，然被上訴人卻未命昱紘公司施作，以致山坡地逢雨便被沖刷造成土壤流失，而系爭之擋土牆之排水孔之過濾不佳，時而排放大量水泥，時而堵塞不通，上訴人居住於該地，終日擔憂水土流失，房屋傾倒及甚至走山之危險，上訴人之全家生命財產顯有嚴重安全之虞。被上訴人應依水土保持法第8條、水土保持技術規範第8條及第88條第1項規定，命昱紘公司補正相關監測預警措施。被上訴人都發局及大地工程處分別為補辦雜項執照、監督預警措施之主管機關，其自應依權責命昱紘公司補辦，並命其依建造執照之附表設置監測預警措施等語，為此請求判決被上訴人應命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠被上訴人大地工程處：本案計畫道路之水土保持計畫係由專業技師簽證並依法申請核准，該計畫道路附屬工程之擋土牆雖有排水孔過濾不佳及堵塞不通等疑義，惟已現勘確認完成改善。又水土保持法及水土保持技術規範並無擋土牆應裝設安全監測裝置之強制規定，且目前系爭擋土牆並無龜裂、傾斜等外觀上足以認為有監測必要之表徵，而該擋土牆係屬基地外自費開闢計畫道路所設，監控設施宜由水土保持義務人審酌是否須加裝為妥，故被上訴人依法無法課以昱紘公司設置監測措施之義務。縱系爭擋土牆有加設安全監控設施之必要，亦應由同意設置該擋土牆之建築主管機關或道路主管機關評估後依相關法規辦理等語。㈡被上訴人都發局：系爭擋土牆係為開闢計畫道路之目的所設置，並於道路用地範圍，○○○市區道路條例第3條規定○○○市區道路附屬工程，非屬建築法第7條規定應請領雜項執照之「建築所需駁崁」。昱紘公司申請之建造執照註記雖有註記列管事項，然建造執照工程與道路工程係屬二事，其所規範之法源依據亦不同。至本案系爭計畫道路及擋土牆非屬昱紘公司所領建造執照所申請之基地地號土地範圍內（於建築線外），無從將系爭擋土牆視為建造執照之雜項工作物而適用山坡地建築管理辦法。另系爭擋土牆非屬建築法規範之構造物，自無可逕援引建築技術規則規定等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠按個人之是否具有公法上權利或法律上利益之認定，依司法院釋字第469號解釋意旨，係採保護規範說為理論基礎，指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對像、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準。人民如無法律上之請求權，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅生促請主管機關考量是否為該行為，而行政機關對該聲請（申請）、陳情或檢舉之答覆自非行政處分。是人民欠缺公法上權益，即不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。㈡依建築法第2條第1項、第7條、第25條、第28條、水土保持法第2條、第4條、第8條第1項第4款、第12條第1項第3款、第14條之1第○○○市區道路條例第2條及第3條第2款規定，系爭擋土牆係坐落於臺北市○○區○○段○○段500-3地號土地，為道路用地，其設置位置與上訴人所有臺北市○○區○○段○○段500地號土地交界處，非屬系爭95建字第0153號及0505號建造執照建築基地範圍，且為昱紘公司自費開闢計畫道路所設置，依內政部91年4月30日內授營建管字第0910005268號函之反面解釋，系爭擋土牆既為開闢計畫道路之目的所設置並於道路用地範圍，○○○市區道路條例第3條規定○○○市區道路附屬工程，自非屬建築法第7條所規範應請領雜項執照之建築所需駁崁。㈢昱紘公司申請之建造執照註記有列管開闢計畫道路，係因建照申請基地有出入通行所需，為避免發生建造執照工程完工卻無基地周邊道路可供出入之情形，爰於建造執照列管其未開闢都市○○道路應經相關主管單位（道路、水利及涉及山坡地者）審查設計圖說核可後，於建案竣工前依核准圖說開闢完成作為附條件之附款，亦即雖建造執照註記為列管事項，然建造執照工程與道路工程係屬二事，其所規範之法源依據亦不同。又建築法所稱之雜項工作物，為建築法第7條所列舉之項目，而有關山坡地開發建築管理辦法其所規定須申請雜項執照及建造執照之行為，係指於開發之「建築基地」建築線範圍內之建築行為。然系爭擋土牆並非屬昱紘公司所領95建字第0153號及95建字第0505號建造執照所申請建築基地範圍內，自無從將系爭擋土牆視為兩建造執照之雜項工作物而適用山坡地建築管理辦法。㈣另建築法第1條明文規定，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，由其立法目的可知建築法並非以保護鄰近居民為目的等情，可知建築法並未賦予鄰人得請求建築主管機關命第三人補辦建築執照之公法上權利。綜上，上訴人並無向被上訴人請求其命昱紘公司對道路工程作成補辦雜項執照之公法上權利。㈤又請求行政機關作成一行政處分，上訴人須對於被上訴人享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。而本案計畫道路之水土保持計畫係由專業技師簽證並依法申請核准，該計畫道路附屬工程之擋土牆雖有排水孔過濾不佳及堵塞不通等疑義，惟已由臺北市政府產業發展局分別於98年10月13日及98年12月29日會同臺北市水土保持服務團技師現勘確認完成改善，足徵本案水土保持義務人確依水土保持法第12條規定擬具水土保持計畫，及依同法第8條規定實施水土保持處理與維護；況水土保持法及水土保持技術規範並無擋土牆應裝設安全監測裝置之強制規定，上訴人請求被上訴人作成命昱紘公司補正相關監測預警措施之行政處分，尚乏公法上請求權之依據，足見本件上訴人提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，不應准許等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依建築法第28條、第7條及山坡地開發建築管理辦法第3條、第9條及臺北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則第1點、第4點、第5點暨內政部91年4月30日內授營建管字第0910005268號函○○○市市區道路管理規則第13條規定，系爭擋土牆設施係為整體建築目的所設置，係為昱紘公司整體建築開挖之一部分，為建築法所稱之雜項工作物，且位於山坡地，自應依法定程序申請雜項執照，本院98年度判字第1020號判決與99年度判字第360號判決均採肯定見解。縱認系爭擋土牆設施為道路附屬工程，依內政部91年4月30日內授營建管字第0910005268號函及臺北市市區道路管理規則規定，該工程無論是否私人自費興建道路與否，皆須依建築法第28條、第7條辦理雜項執照，且依建築法第49條及臺北市○○○○巷道申請建築原則第7點第3款及第12點，系爭道路之開闢為昱紘公司之系爭建照工程之建築線範圍，顯然係建築行為之一部分，此○○○市區道路附屬工程明顯不同，是原判決顯未依證據認定事實，且有應適用法規而未予適用，構成判決違背法令。㈡依行政程序法第93條第1項、第94條、建築法第25條第1項、水土保持法第8條、水土保持技術規範第8條及第88條第1項規定，暨昱紘公司建造執照申請書注意事項附表第26項及95年建字第0153號建造執照申請書中之建造執照注意事項附表第24項記載內容，足證昱紘公司就系爭擋土牆設施理應設置傾斜管、應變計、壓力計等預警觀測，然被上訴人卻未命昱紘公司依該建照執照附款施作，以致山坡地逢雨便被沖刷造成土壤流失，另依訴願法第1條、行政訴訟法第4條第1項、第5條第2項、建築法第1條、本院92年度判字第1821號判決及93年度裁字第725號裁定意旨、建築技術規則建築設計施工篇第263條第3項、臺北市政府工務局審查山坡地辦理建築執照處理原則及山坡地建築管理辦法第3條、第4條規定暨司法院釋字第469號解釋意旨，上訴人就系爭擋土牆設施是否補辦雜項執照及相關監測預警措施皆具有法律上利益或事實上利益，上訴人皆具有權利保護之必要，而具有公法上請求權，是原判決顯有應適用行政程序法第93條第1項、第94條、建築法第25條第1項、水土保持法第8條、水土保持技術規範第8條及第88條第1項而未予適用與違背司法院釋字第469號解釋意旨及行政訴訟法第5條第2項，構成判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決，發回臺北高等行政法院更為審理。
六、本院查：㈠行政訴訟法第5條規定：人民因中央或地方機關對其依法申
請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。此所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令有權利請求行政機關作成特定內容之行政處分，而行政機關對其申請有為准駁之義務者而言。法令若未賦予人民申請權，即非上開法條規定之依法申請案件，其聲請（申請）、陳情或檢舉僅係促請行政機關考量是否為其請求之行為，無論行政機關之答覆如何，對於該提出請求的人而言，均不發生何種法律效果，並非行政處分，亦不直接影響其權利或法律上利益，即不得對該答覆提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟）。而是否為「依法申請之案件」乃提起行政訴訟法第5條規定「課予義務訴訟」之前提要件（特別訴訟要件），當事人是否具備法令規定請求權之要件，才是其訴有無理由之問題。故法令若未賦予人民申請權，其起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之。
㈡次按所謂「依法申請」，參照司法院釋字第469號解釋所揭
示的保護規範理論，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，該個人可以「依法申請」，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，受該法律保護之人，亦具有公法上請求權；如解釋的結果，認定該當法規範僅以公共利益的保障為目標，據此而為之行政處分或行政措施，其所生有利於人民之法律效果，對人民而言僅屬「反射利益」，即不足以作為請求之依據。故人民向主管機關檢舉他人有違法行為，並請求加以排除或導正，而主管機關未予處理，或函稱被檢舉人並無違法行為，檢舉人得否提起行政訴訟，以示不服，則端視所檢舉違反之法令或其他相關法令，是否賦與檢舉人有向國家請求對被檢舉人為一定作為之公法上權利，或該法令所保護之法益是否及於檢舉人權利或法律上利益而定。如法令未賦與檢舉人就其檢舉事項有向國家請求對被檢舉人為一定作為之權利，而只是基於公益，授權主管機關得對違規行為人作成一定的負擔處分者，檢舉人之個人權益即不在其保護範圍，其檢舉僅是促使主管機關發動職權，從而主管機關之作為與否，尚難謂對檢舉人之權益造成何種損害，其亦無請求行政機關為一定行政行為之公法請求權存在。
㈢本件上訴人於原審引據建築法及水土保持法相關規定，起訴
請求判決被上訴人應分別命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，經核雖然建築法第7條、第25條、第28條依序規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除…。」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照…。」；山坡地建築管理辦法第3條第1項規定：「從事山坡地建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。」，惟依建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法」，可知建築法係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予擬為建築之人，須先申請建築執照之義務，並未規定第三人有向主管機關申請作成命已為建築之人補辦建築執照之權利，亦未規定主管機關對於建築物附近可得特定之人負有何種作為義務，故就建築法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就已為建築之人補辦建築執照事項，有申請主管機關為一定作為之權利。又水土保持法第4條、第8條第1項第4款、第12條第1項第3款雖依序規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：…四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：…三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。」，但依水土保持法第1條第1項規定：「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，特制定本法。」可知水土保持法亦係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予水土保持義務人，於山坡地○○○區○○○○○○路、其他道路等行為時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並未規定第三人有向主管機關申請作成命水土保持義務人遵照水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之權利，亦未規定主管機關對於該修建道路附近可得特定之人負有何種作為義務，故就水土保持法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就修建道路之水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利。故上訴人於原審逕行提起課予義務訴訟，請求判決被上訴人應分別命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，尚欠缺賦予申請權之法令依據，自非「依法申請之案件」，揆諸前開說明，其起訴即欠缺訴訟要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之，然原審以其訴為無理由而判決駁回，固有未合，但結論尚無不同，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月8日
最高行政法院第四庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官林文舟法官胡國棟法官林玫君以上正本證明與原本無異中華民國100年12月9日
書記官邱彰德