裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第183號民事判決
裁判日期：民國105年01月06日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第183號上訴人 曾立鈞
沈 吳翠玉 （ 沈秀蘭 之承受訴訟人） 汪賢寧 前列三人共同訴訟代理人 尤中瑛 律師被上訴人 楊淑玲 兼訴訟代理 陳明章 人上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國104年5月
8日臺灣屏東地方法院102年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按於二審為訴之變更或追加，非他造同意不得為之，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。本件上訴人原起訴聲明：被上訴人應連帶給付上訴人各新臺幣（下同）501,113元，及其中356,613元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘144,500元部分自103年7月30日起均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷㈡第53頁），嗣於本院審理中減縮聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人各54,033元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第132頁至第133頁），合於上開規定，自應准許。
上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人楊淑玲共有前坐落屏東縣
○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱舊64
6、647、647-1、648地號土地），應有部分均為4分之1，嗣於民國99年3月3日協議合併分割後之分配及分管方式（下稱系爭協議），即分割為646、646-2、646-3、646-4地號土地（下稱646、646-2、646-3、646-4地號土地）及646-1地號土地（下稱系爭土地），又646-3、646-2、646-4、646地號土地依序由沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧與楊淑玲取得，系爭土地則由沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧與楊淑玲以應有部分各4分之1保持共有，且系爭土地上如原判決附圖二（下稱附圖二）所示編號戊⑶、戊⑵、戊⑷、戊⑸由沈秀蘭、汪賢寧、曾立鈞與楊淑玲各自管理使用，編號戊⑴則為唯一之聯外道路，仍共同管理使用。上訴人另於100年8月17日訂定合作協議書（下稱合作協議）計劃於646-2、646-3、646-4地號及系爭土地如附圖二所示編號戊⑵、戊⑶、戊⑷部分土地上種植香蕉，並委由曾立鈞管理，期間自100年8月17日起至102年12月31日止，又上訴人預計種植香蕉之面積各均為2905平方公尺。詎被上訴人竟擅自在系爭土地上之共用聯外道路部分設置鐵絲圍籬，致所餘道路寬度無法通行車輛及其他農作機具，嗣被上訴人將該圍籬調整為如原判決附圖一（下稱附圖一）所示編號1、2、3、4點連線及編號5、6、7點連線之位置，而共同占用如附圖一所示編號B1部分面積25平方公尺、編號C部分面積7平方公尺土地，已超過楊淑玲依系爭協議所得管理使用之位置及面積，上訴人自得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將上開圍籬除去，並返還上開占用之土地予全體共有人。又上訴人各自所有及所管理使用之土地，因圍籬阻隔聯外道路，無法栽種香蕉獲利，以合作協議所訂期間之香蕉收入淨利即每公頃1,725,000元計算，上訴人等各受有501,11
3元之損失（嗣減縮為54,033元），自得依民法第184條第1項後段、第185條規定為本件請求等語。求為判決：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號1、2、3、4點連線及編號5、6、7點連線之鐵絲圍籬除去，並將編號B1部分面積25平方公尺、編號C部分面積7平方公尺土地返還予曾立鈞等人及其他共有人。㈡被上訴人應連帶給付曾立鈞等人各501,113元，及其中356,613元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘144,500元部分自103年7月30日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（原審判命陳明章應將系爭土地上如附圖一所示編號1、2、3、4點連線及編號5、6、7點連線之鐵絲圍籬除去，並將編號B1部分面積25平方公尺、編號C部分面積7平方公尺土地返還予上訴人及其他共有人。上訴人僅就金錢賠償部分聲明不服，其餘敗訴及陳明章敗訴部分業已確定）於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人各54,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
被上訴人則以：舊646、647、647-1、648地號土地係陳明
章與沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧共同出資購買，陳明章將其應有部分借名登記於楊淑玲名下，嗣經合併分割，陳明章仍將646地號土地及系爭土地借名登記與楊淑玲，且系爭土地上之圍籬係陳明章單獨出資設置並單獨占用其內土地，楊淑玲對設置圍籬及占有土地均不知情。又系爭土地上有曾立鈞所管領使用之電桿等地上物，妨礙陳明章通行至646地號土地，復於收受地上物遷移費後未遷移，陳明章遂於系爭土地上設置圍籬宣示主權及避免他人妨礙陳明章之通行，並促使曾立鈞知悉電桿已妨礙通行，屬排除曾立鈞現實不法侵害之正當防衛行為。此外，上訴人並無預計種植香蕉，且陳明章架設圍籬時，原有預留足供大型農用車具通行之道路，於系爭土地鑑界後，復依更正後之界樁位置減縮圍籬長度，並無阻擋上訴人通行，上訴人亦得自由通行其他臨時性農路至渠等之土地，並無損害等語置辯。
於本院聲明如主文所示。
兩造所不爭執之事項：
㈠上訴人與楊淑玲共有舊646、647、647-1、648地號土地，
應有部分均為4分之1，嗣於99年3月3日協議合併分割後之分配及分管方式，即分割為646、646-2、646-3、646-4地號土地及646-1地號土地，又646-3、646-2、646-4、646地號土地依序由沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧與楊淑玲取得，系爭土地則由沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧與楊淑玲以應有部分各4分之1保持共有，且系爭土地上如附圖二所示編號戊⑶、戊⑵、戊⑷、戊⑸由沈秀蘭、汪賢寧、曾立鈞與楊淑玲各自管理使用，編號戊⑴則為唯一之聯外道路，仍共同管理使用。
㈡系爭土地係以南側鄰地即同段649-1地號土地上寬4至3.65公尺之泥土路通往屏東縣○○鄉○○路。
㈢系爭土地與同段645地號土地交界處如附圖一所示編號A、B
、B1、C部分土地之外圍設有鐵絲圍籬（下稱系爭圍籬），且系爭圍籬為楊淑玲之配偶陳明章出資委託 包商 於100年10月26日建造完成，對系爭圍籬有拆除之權限。
㈣曾立鈞前對陳明章、楊淑玲提出竊佔、侵占、強制之刑事告訴
；陳明章亦對曾立鈞提出竊佔、侵占、強制、詐欺、加重誹謗、誣告之刑事告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第476號、102年度偵字第694號為不起訴處分，曾立鈞部分乃已確定；嗣曾立鈞雖對陳明章、楊淑玲之不起訴處分不服，聲請再議，惟業經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以102年度上聲議字第400、401號駁回其再議而已確定（下稱刑事前案）。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠楊淑玲是否為系爭圍籬之所有權人或事實上處分權人？㈡上訴人得否各依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人
連帶給付上訴人各54,033元及法定遲延利息？按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權
利被侵害之事實負立證之責，最高法院19年上字第38號民事判例要旨可資參照。且關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（參見最高法院48年台上字第680號民事判例要旨）。次按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院18年上字第1685號民事判例要旨亦可佐參。本件上訴人主張其等因被上訴人故意圍籬妨礙通行及種植香蕉致受有損害等語，為被上訴人所否認，自需就被上訴人有故意侵權行為並致其等受有損害舉證以實其說。
經查：
㈠系爭土地由沈秀蘭、曾立鈞、汪賢寧與楊淑玲以應有部分各4
分之1保持共有，且系爭土地上如附圖二所示編號戊⑶、戊⑵、戊⑷、戊⑸由沈秀蘭、汪賢寧、曾立鈞與楊淑玲各自管理使用，編號戊⑴則為唯一之聯外道路，仍共同管理使用。又系爭土地與同段645地號土地交界處設有系爭圍籬，且系爭圍籬為楊淑玲之配偶陳明章出資委託包商於100年10月26日建造完成，對系爭圍籬有拆除之權限等情，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁至第77頁），並經原審勘驗無訛，有勘驗測量筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第243頁、第254頁、卷㈡第
105頁、第135頁、第152頁），足認系爭土地上設置之系爭圍籬係陳明章所為。
㈡曾立鈞前對陳明章、楊淑玲提出刑事告訴；陳明章亦對曾立鈞
提出刑事告訴，分別經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第476號、102年度偵字第694號為不起訴處分。
嗣曾立鈞雖對被上訴人之不起訴處分聲請再議，惟業經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以102年度上聲議字第400、40
1號駁回其再議而已確定等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第77頁），並經本院調取該等刑事前案卷宗核閱無訛。而檢察官就系爭圍籬並未認定係楊淑玲所設置，係以查無證據可認定陳明章、楊淑玲有故意設置系爭圍籬圈圍系爭土地予以竊佔、侵占之犯意而為不起訴處分，復有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官101年度調偵字第476號、102年度偵字第694號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署102年度上聲議字第40
0、401號處分書在卷可據（見原審卷㈠第24頁至第31頁）。足認檢察官業因查無證據可資認定被上訴人有使用系爭土地、設置系爭圍籬，以竊佔或侵占上訴人共有土地之故意犯罪行為，始為不起訴處分。是以上訴人提出臺灣屏東地方法院檢察署
102年度偵字第694號不起訴處分書為據（見本院卷第127頁），主張：楊淑玲有與陳明章共同使用系爭土地，楊淑玲與陳明章為夫妻，如楊淑玲未參與使用系爭土地乃不符經驗法則，應有共同以背於善良風俗方法加損害於上訴人等語，尚與事實不符，應不足採。
㈢陳明章設置之系爭圍籬業於102年6月22日遷移一節，為兩造
所不爭執（見本院卷第128頁），並有兩造不爭執其真正之現場照片在卷可憑（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第0000000000號警卷第20頁）。而上訴人於100年8月17日簽訂之合作協議書係約定自100年12月1日開始整地及種植香蕉於系爭646-2、646-3、646-4地號土地及系爭土地分管部分，至
102年12月31日止一情，有該合作協議書影本在卷可參（見原審卷㈠第32頁），惟汪賢寧於101年2月20日始以存證信函催告楊淑玲拆除系爭圍籬以免妨礙其進入系爭646-4地號土地種植香蕉等語，曾立鈞於同日發存證信函予楊淑玲要求拆除系爭646-1地號土地上圍籬，亦僅敘及妨礙共有人其通行及使用收益土地等語，並未表示妨礙其進入照料香蕉，有該等存證信函在卷可考（見原審卷㈠第33頁至第38頁）。再觀諸警員於101年4月20日、7月24日至現場拍攝之照片，並未見上訴人所有土地及分管之系爭土地有種植香蕉，亦有該等照片附卷可參（見屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第0000000000號警卷第20頁至第21頁、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官101年度偵字第4386號偵查卷第50頁至第60頁），足認上訴人未曾在其等所有及分管土地上種植香蕉。如此自無從認定陳明章所設置系爭圍籬已妨礙上訴人在其等所有及分管土地種植香蕉之使用收益，致其受有損害。至上訴人主張：其等係預定種植香蕉，因被上訴人自100年10月25日起圍籬，致其等無法進入整地種植而有損害等語。惟上訴人所指被上訴人曾圍籬之地點現並無該妨礙通行之情形，業據本院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第111頁），是該現場已無法辨認原有圍籬有妨礙人車通行之事實。況且，系爭土地係以南側鄰地即同段649-1地號土地上寬4至3.65公尺之泥土路通往屏東縣○○鄉○○路，為兩造所不爭執（見本院卷第76頁至第77頁），亦即系爭土地之聯外道路為可供一般人車通行之泥土路，而兩側土地雖均為農地，並未全部種植農作物，仍有相當空地可供人車通行，此有上訴人於原審所提出之照片可參（見原審卷㈠第185頁至第19
4頁）。益徵上訴人非不得隨時通行其他土地進入其等分管之土地整地及種植香蕉。是以被上訴人辯稱：上訴人並無預計種植香蕉，且陳明章架設圍籬時，原有預留足供大型農用車具通行之道路，於系爭土地鑑界後，復依更正後之界樁位置減縮圍籬長度，並無阻擋上訴人通行，上訴人亦得自由通行其他臨時性農路至渠等之土地，並無損害等語，乃非不可採。
㈣陳明章於102年7月10日上訴人起訴前之102年6月22日業已
遷移系爭圍籬，業如上述，惟上訴人迄上訴後，始提出已將分管土地出租與他人種植番茄之104年7月3日新聞報導（見本院卷第51頁至第52頁）。足認上訴人分管之土地不論陳明章設置或拆除系爭圍籬前後，始終均未曾種植香蕉。如此自無從僅以上訴人間曾簽訂合作協議書，即認定陳明章設置系爭圍籬已妨礙上訴人預定種植香蕉收益，致其等受有損害，亦即上訴人主張：其等因被上訴人故意圍籬妨礙通行及種植香蕉致受有損害等語，並未舉證以實其說。是以揆諸首揭說明，上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求被上訴人連帶給付上訴人各54,033元及法定遲延利息云云，尚難准許。
綜上所述，上訴人主張依民法第184條第1項後段規定之侵權
行為法律關係，各請求被上訴人連帶給付54,033元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月6日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官邱泰錄法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年1月6日
書記官盧雅婷