裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上字第338號民事判決
裁判日期：民國105年01月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度上字第338號上訴人 鄭朝鴻 訴訟代理人 王叡齡 律師
黃國瑋 律師上訴人陳 盧淑娥 被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 陳高章
黃頌善 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年
9月9日臺灣高雄地方法院104年度訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠上訴人 陳盧淑 娥於言詞辯論期日未到場，經核並無民事訴訟
法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。被上訴人提起本件分配表異議之訴，其中原審共同被告 陳玫娟 ，並非該執行事件之債務人或債權人，並非適格之當事人，且被上訴人對於陳玫娟亦未另為任何請求，被上訴人於本院撤回該部分起訴，附此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張： 陳盧淑娥 前邀同訴外人 陳清玉 、 陳志鳴 為連帶保證人，向被上訴人之前身高新商業銀行借款新台幣（下同）16,600,000元，逾期未償，尚欠本金12,413,029元及利息、違約金，經原審法院核發民國90年度執字第28852號債權憑證。被上訴人聲請原審法院以102年度司執字第9525號清償債務事件（下稱系爭執行事件），於103年2月12日拍定陳盧淑娥所有如附表一所示不動產（下稱系爭不動產）。執行法院於103年5月28日製作分配表，因系爭不動產已設定如附表二所示之抵押權（下稱系爭抵押權），而將拍賣價款其中執行費22,097元及2,762,172元分配予抵押權人即上訴人鄭朝鴻。惟鄭朝鴻至今從未對陳盧淑娥行使抵押權，且執行法院多次將拍賣公告通知鄭朝鴻，並通知其陳報債權及執行費，其均置之不理，亦未陳報抵押債權，顯違常理，應係已清償或債權未發生。再者，鄭朝鴻於系爭執行事件提出之債權證明，即如附表三所示之本票（下稱系爭本票），發票日為99年4月30日，未載到期日，至強制執行時已時效完成，被上訴人自得依票據法第22條第1項及民法第242條規定，代位陳盧淑娥行使時效抗辯，是鄭朝鴻應不得參與分配，為此依民事訴訟法第247條、強制執行法第41條第1項前段，提起本訴，聲明：㈠確認系爭分配表中，表2次序5所列抵押債權300萬元不存在；㈡系爭分配表表2次序4執行費22,097元及次序5所受分配抵押債權2,762,172元，應予剔除。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人鄭朝鴻、陳盧淑娥均以：陳玫娟、陳盧淑娥為籌措陳玫娟競選高雄市議員之經費，共同向鄭朝鴻借款，並約定由陳盧淑娥提供系爭不動產設定抵押作為擔保，鄭朝鴻並向訴外人 吳美齡 、 陳宗雄 各借款160萬元、150萬元後借予陳玫娟、陳盧淑娥。陳玫娟、陳盧淑娥迄系爭不動產遭拍賣均未清償，拍賣後鄭朝鴻已就受償不足額部分，另與陳玫娟簽訂債務清償協議書，約定由陳玫娟以薪水分期清償匯入鄭朝鴻之高雄銀行帳戶，故系爭抵押債權確實存在，被上訴人訴請確認不存在為無理由。鄭朝鴻之所以始終未行使抵押權，乃因系爭抵押權為最高限額抵押權，定有存續期間，雙方約定之債務清償期限尚未屆至，自無實行抵押權之理。另系爭抵押權係為擔保鄭朝鴻對陳盧淑娥、陳玫娟之借款債權而設定，系爭本票僅作擔保及證明用，是被上訴人以系爭本票債權已罹於時效，謂系爭抵押債權亦罹於時效，並非可採。從而，系爭抵押債權確實存在，被上訴人主張剔除系爭分配表2次序4、5所列金額並無理由等語置辯。均聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠陳盧淑娥邀同陳清玉、陳志鳴為連帶保證人，向被上訴人之
前身高新商業銀行借款1660萬元，逾期未償，尚欠本金12,413,029元及利息、違約金，經原審法院核發90年度執字第00
000號債權憑證。被上訴人聲請原審法院以系爭執行事件拍賣系爭不動產，於103年2月12日拍定，執行法院於103年
5月28日製作系爭分配表，將拍賣價款其中執行費22,097元及2,762,172元分配予鄭朝鴻。
㈡陳盧淑娥於98年11月10日以系爭不動產設定最高限額抵押權
予鄭朝鴻，擔保陳盧淑娥對鄭朝鴻現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款。擔保債權總金額300萬元，利率年息2﹪，無遲延利息、違約金，存續期間自98年11月10日起至10
8年8月31日止。㈢執行法院於102年5月17日將系爭執行事件第一次拍賣公告
通知鄭朝鴻，後續歷次拍賣公告亦送達鄭朝鴻，並於103年
2月12日、103年2月20日通知鄭朝鴻陳報債權及執行費，鄭朝鴻均置之不理亦未陳報抵押債權。
㈣鄭朝鴻於執行中提出系爭本票作為債權證明，該本票係由陳
玫娟、陳盧淑娥於99年4月30日所共同簽發，票面金額150萬元，鄭朝鴻未曾持該本票向陳玫娟、陳盧淑娥提示請求付款。
㈤被證一至五（即原審卷一第75-80頁之債務清償協議書、協議書、借款契約書、借據、系爭本票）為形式上真正。
四、關於「系爭分配表表2次序5所列抵押擔保債權是否存在」之爭點，本院之判斷為：
㈠按原告主張抵押權擔保之債權不存在而提起消極確認之訴，
主張債權存在之被告就有擔保債權存在之原因事實，自應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。復按消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，主張消費借貸關係成立者，應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。
㈡系爭抵押債權依附表二所載，係「鄭朝鴻對陳盧淑娥之借款
債權」，上訴人主張此一借款債權係源於陳玫娟與陳盧淑娥共同向鄭朝鴻借款310萬元而生，為被上訴人所否認，即應由上訴人 就渠 等有該借款債權存在之原因事實，即上訴人間有借款之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。鄭朝鴻主張其向訴外人吳美齡、陳宗雄分別借款160萬元、150萬元後，將310萬元陸續借予陳玫娟、陳盧淑娥等情。惟查：
⑴150萬元借款部分：
①鄭朝鴻主張其向陳宗雄借款150萬元，再於99年4月30日將
現金150萬元直接交付予陳玫娟，陳玫娟、陳盧淑娥交付同日共同簽發本票為證，並提出其與陳玫娟簽立並經公證之債務清償協議書、其簽立予陳宗雄之借據、陳宗雄之臺灣企銀帳戶存摺內頁、系爭本票等為證（原審卷一第74、75、79、
80、134頁），並援引證人陳宗雄於原審證述：有借款予鄭朝鴻，並知悉借款用途是要作為陳玫娟競選市議員經費等語（原審卷一第220頁）。然鄭朝鴻提出之借據、陳宗雄之帳戶存摺內頁，固得證明陳宗雄於99年4月21日提領590萬元現金，並於99年4月22日將150萬元現金借予鄭朝鴻，惟鄭朝鴻就其收受陳宗雄所交付現金部分，並未提出匯款證明，交付款項予陳玫娟、陳盧淑娥部分，亦未提出匯款證明、收據或其他直接證據，僅陳稱：是在陳玫娟簽系爭本票給我當天，以現金直接交付給陳玫娟，交付時只有我跟陳玫娟在場等語（原審卷一第127、216、216頁反面）。惟150萬元之款項甚鉅，為求慎重並保存證據，借款人交付時會採取匯款或轉帳方式，乃一般借貸常情，鄭朝鴻與陳宗雄間及與陳玫娟間，卻選擇以現金交付方式為之，已違常情。上訴人於本院辯稱：因當年度11月27日議員選舉投票日，為避免不當聯想，始以現金方式交付云云。惟，消費借貸並非不法關係，並無避人耳目之必要，況鄭朝鴻並無選舉情事，陳宗雄有何不能匯款或轉帳情事？且鄭朝鴻提出與陳盧淑娥、陳玫娟共同簽立之借款契約書（原審卷一第77、78頁），其上已載明簽訂該借款契約書之目的為「陳玫娟競選高雄市議員所需用款項」即明。且該借款予陳盧淑娥、陳玫娟之借款契約書（原審卷一第77、78頁），其中各次簽收紀錄，亦未見有此筆150萬元借款，則鄭朝鴻究有無收受陳宗雄交付及交付陳盧淑娥、陳玫娟此150萬元借款，自屬有疑。
②鄭朝鴻雖提出陳玫娟、陳盧淑娥共同簽發之系爭本票，作為
已交付借款150萬元予陳玫娟之證明，惟票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨參照）。系爭本票之發票日為99年4月30日，距陳宗雄借款予鄭朝鴻之日期（99年4月22日）已近10日，陳玫娟、陳盧淑娥簽發系爭本票之原因，是否必為此150萬元之借貸，已有疑義，不足以認定已交付借款
150萬元。③鄭朝鴻與陳玫娟於103年7月2日簽立之債務清償協議書，
雖載明陳玫娟自98年9月起陸續向鄭朝鴻借款總計310萬元，而將此150萬元計入借款金額，然此份債務清償協議書製作時間，已在被上訴人對系爭分配表聲明異議（103年6月23日）之後，不能排除係上訴人得知被上訴人質疑系爭抵押債權真實性後，為因應而製作，尚不足以此事後製作之文書而認確有交付事實。綜上，應認不能證明鄭朝鴻有交付150萬元借款予陳玫娟、陳盧淑娥一情為實。
⑵160萬元借款部分：
①鄭朝鴻主張其向訴外人吳美齡借款160萬元後，轉借予陳玫
娟、陳盧淑娥等情，固提出其與陳盧淑娥、陳玫娟共同簽署之借款契約書、其與陳玫娟簽立並經公證之債務清償協議書、吳美齡之臺中銀行帳戶存摺內頁等為證（原審卷一第74至
78、130至133頁）；及證人吳美齡於原審證述：有借款予鄭朝鴻，並知悉借款用途是要作為陳玫娟競選市議員經費等語（原審卷一第217頁）。然經鄭朝鴻、陳玫娟、陳盧淑娥
3人共同簽署之借款契約書，固載明：「因陳玫娟競選高雄市議員所需用款項，陳玫娟協同陳盧淑娥向鄭朝鴻借款，於
300萬額度內自由週轉運用，而簽訂借款契約」等文字，且於簽收款項欄內，並有98年9月30日至99年4月29日止，共
6次經陳玫娟、陳盧淑娥簽收合計160萬元款項之手寫紀錄（原審卷一第77、78頁）。惟依該借款契約書內容所載，其
3人係於98年9月15日即簽立該借款契約書，並於98年9月30日、10月27日各借款40萬元、25萬元，但系爭抵押權卻遲至98年11月10日始設定登記，此與一般擔保借款會先設定抵押再交付借款之常情已然不符。鄭朝鴻雖辯稱：因為簽借款契約書時，沒想到要設定抵押，是之後才想到等語（原審卷一第212頁），與該借款契約書之約款已載明「須以系爭不動產提供擔保」，並在利息欄手寫：「無（設定契約書約定利息為年息百分之2）」等情，顯然矛盾，鄭朝鴻既自稱該借款契約書為其製作（原審卷一第212頁），竟又表示簽約時未思及抵押，該借款契約書是否係設定抵押後才事後製作、其內容是否真實，均令人起疑。至鄭朝鴻於本院改稱其真意係：不是事後才想到要設抵押，而是事後才去設定抵押云云，並不能合理解釋其前述陳述之疑慮，且仍有先行交付2次款項之後始設定抵押之不合理情節。
②又鄭朝鴻所提出與吳美齡簽立之協議書，其上約定：「乙方
（指吳美齡）以甲方（指鄭朝鴻）名義借款給陳玫娟。借款方式、利率、期間、還款方式由甲方自行與議員接洽，乙方不涉及」（原審卷一第76頁），依其文義，吳美齡是借用鄭朝鴻之名義借款予陳玫娟，此與上訴人所主張「鄭朝鴻向吳美齡借款，再借款予陳玫娟」之借款關係顯然不同。徵諸證人吳美齡證述：「（問：此協議書所載「乙方（指吳美齡）以甲方（指鄭朝鴻）名義借款給陳玫娟，是什麼意思？）我是因為鄭朝鴻要借款給陳玫娟，我才把錢借給他，因為公司總是有要拜託陳玫娟的地方，因為她是議員」等語（原審卷一第217頁），及鄭朝鴻辯稱：「協議書載明『借款詳情由鄭朝鴻自行與議員接洽』，是因為吳美齡與陳玫娟不認識，所以是透過我」等語（原審卷一第210反面）。惟，吳美齡及鄭朝鴻皆主張係以交付現金之方式交付借款，而吳美齡既因擔任市議員之陳玫娟有借款之需且伊有要求陳玫娟服務之可能而同意借出款項，雙方縱然之前不認識，仍可藉此借款行為，進而認識而直接獲得陳玫娟服務之機會，且直接與陳玫娟成立消費借貸關係亦可取得系爭土地之擔保，實無隱名為之之必要。如吳美齡確實有交付該等款項，鄭朝鴻等前述借款之情形，使真正交付款項之吳美齡反而未獲得系爭土地抵押權之擔保，未實際使用自有資金之鄭朝鴻，反而獲得物權擔保，而鄭朝鴻無法以自有資金出借，顯係資金之匱乏，吳美齡未要求鄭朝鴻提供任何物上擔保，自與常情有違。則吳美齡是否確有借出款項予鄭朝鴻，以供鄭朝鴻借予陳玫娟等人，亦有可疑。
③參以，上訴人自承：陳玫娟、陳盧淑娥自98年借款後從未清
償，鄭朝鴻亦從未對吳美齡清償分毫（原審卷一第214反面至215、218頁反面），但鄭朝鴻從未行使系爭抵押權，僅辯稱：我跟陳玫娟碰面時，有跟她說我之前幫她調的錢，人家在要了，如果有錢要趕快還，陳玫娟說她知道了，但沒有說什麼時候要還等語（原審卷一第213頁反面），且於系爭執行事件期間，對執行法院寄發拍賣通知、命其陳報債權及執行費均置之不理，亦未陳報抵押債權，對受償及清償之態度均至為消極。而證人吳美齡對鄭朝鴻迄未清償，僅證稱：本來鄭朝鴻說要借1年，後來一直延期，我如果碰到鄭朝鴻就會跟他要，鄭朝鴻說要等到陳玫娟有一塊地賣掉才能還錢等語（原審卷一第218頁），亦未對鄭朝鴻積極催討，反而接受鄭朝鴻以陳玫娟無法清償為由而延期清償；抑有進者，鄭朝鴻與陳玫娟於103年7月2日簽立債務清償協議書後，陳玫娟固自103年7月起每月匯款約2萬元予鄭朝鴻，此有債務清償協議書及鄭朝鴻之高雄銀行帳戶交易明細在卷可考（原審卷一第75頁、卷二第25至28頁）。然此債務清償協議書之簽立、匯款等事實皆在被上訴人質疑系爭抵押債權真實性之後，證明力自嫌薄弱。尤其鄭朝鴻自承收受陳玫娟之匯款後，並未用以清償吳美齡（原審卷一第215頁反面）等情綜合觀之，適足認上訴人間及鄭朝鴻與吳美齡間之債權，難認為實。
⑶是以，上訴人所辯鄭朝鴻借款予陳玫娟、陳盧淑娥310萬元
，其中150萬元無法證明交付事實，另外160萬元亦不能證明鄭朝鴻有貸與之事實，則被上訴人主張鄭朝鴻對陳盧淑娥並無310萬元借款債權，系爭抵押債權不存在，即屬有據。㈢系爭抵押債權既未發生而不存在，則被上訴人另主張系爭抵押債權已清償、時效完成等節，即毋庸審究。
㈣系爭抵押權不得參與分配：
⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。
又最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物遭他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，其債權因而確定，但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，為民法第881條之12第
1項第6款所明定。又所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。
⑵系爭抵押權之擔保債權確定期日固登記為108年10月31日，
惟被上訴人聲請執行法院就系爭土地強制執行後，執行法院已於102年2月23日查封系爭土地，並於102年5月17日將第一次拍賣公告及拍賣通知送達鄭朝鴻等情，業經原審調閱系爭執行事件案卷查明屬實。則依上開條文規定，系爭抵押擔保債權即於鄭朝鴻受通知時即102年5月17日確定，並回復抵押權之從屬性。而上訴人既不能證明鄭朝鴻有借款310萬元予陳盧淑娥，而對其有310萬元之借款債權，則系爭抵押權於102年5月17日確定時，其原擔保之存續期間內可發生之債權，已確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在，自不得參與分配，是系爭分配表基於最高限額抵押權之優先權而列入分配，即有違誤，故被上訴人請求將系爭分配表表2次序5鄭朝鴻所受分配之抵押債權2,762,172元、次序4所受分配之執行費22,097元予以剔除，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明系爭抵押債權存在，鄭朝鴻自無從本於系爭抵押權聲明參與分配並受償。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，暨將系爭分配表次序4鄭朝鴻所受分配執行費22,097元、次序5鄭朝鴻所受分配金額2,762,172元予以剔除，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月6日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官黃國川法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月6日
書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一┌───┬────────────┬───────┐│性質│地號│權利範圍│├───┼────────────┼───────┤│土地│高雄市○○區○○段七小段│425/1000│││877-2地號││└───┴────────────┴───────┘附表二┌────┬───┬──┬───────┬──────────────────┐│登記日期│收件│權利│擔保債權額│擔保債權種類及範圍│││字號│種類│││├────┼───┼──┼───────┼──────────────────┤│98年11月│新 跨楠 │最高│新臺幣300萬元│擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所││10日│字第01│限額││負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定│││2970號│抵押││契約書所定最高限額內所負之債務，包括││││權││借款。│├───┬┴───┴─┬┴─────┬─┴────┬───┬─────┬───┤│債權額│擔保債權確定│清償日期│利息（率）│權利人│設定義務人│債務人││比例│期日││││││├───┼──────┼──────┼──────┼───┼─────┼───┤│全部│108年10月31│依照各個債務│年息2﹪│鄭朝鴻│陳盧淑娥│陳盧淑│││日│契約所約定之││││娥││││清償日期│││││└───┴──────┴──────┴──────┴───┴─────┴───┘附表三┌────┬────┬───┬──────┬───┬─────┐│票據號碼│發票人│受款人│發票日│到期日│票載金額│││││││（新臺幣）│├────┼────┼───┼──────┼───┼─────┤│CH665202│陳玫娟│鄭朝鴻│99年4月30日│未載│150萬元│││陳盧淑娥│││││└────┴────┴───┴──────┴───┴─────┘