裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第265號民事判決
裁判日期：民國107年12月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決106年度簡上字第265號上訴人 曾璿蓉 法定代理人 曾承逸
魏麗卿 訴訟代理人 張宜斌 律師
張祐齊 律師 王琇慧 律師被上訴人 李佳凌 兼法定代理人 李育松 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
106年6月23日本院板橋簡易庭106年度板簡字第365號第一審判決提起上訴，經本院於107年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，依同法第436條之1第3項、第463條規定，於簡易訴訟第二審程序準用。查上訴人於民國107年4月2日民事上訴狀所載上訴聲明為：原判決廢棄，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）40萬元（即醫療費用20萬元、精神慰撫金20萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，嗣上訴人於107年2月2日，以民事準備狀就請求金額為變更，即就醫療費用部分更正為請求全瓷冠牙套3萬元及植牙療程費用8萬元，合計11萬元醫療費，另就精神慰撫金部分，擴張金額至29萬元，二者合計請求之金額仍為40萬元（見本院卷一第92至93頁），核上訴人前開請求金額之調整，顯屬同一訴訟標的下不同項目請求間金額之流動，應僅為事實上及法律上補充，非屬訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人上訴主張：上訴人與被上訴人李佳凌係國小之同班同學，兩人於104年12月29日間，於所就讀之國小博愛樓一樓走廊走路，上訴人走在被上訴人李佳凌之前方，被上訴人李佳凌因一時不慎碰撞到上訴人致上訴人撞擊地面，而致上訴人正中門牙右下角斷裂。又被上訴人李佳凌因一時不慎撞擊上訴人之行為實屬過失之行為，其應注意前方行走之同學並保持一定之安全距離，確未注意導致不慎撞擊上訴人，使得上訴人之身體受有損害，且依一般社會之通念，被上訴人之行為皆會導致上訴人所受之損害，故被上訴人之侵害行為與上訴人損害之結果具相當因果關係。再者，被上訴人李育松係被上訴人李佳凌之法定代理人，其對於被上訴人李佳凌之行為負有監督之責任，惟於此次事件中，被上訴人李育松對於被上訴人李佳凌之行為並未盡其監督之責，導致上訴人受有前揭之損害，被上訴人李育松依民法第187條，應負法定代理人之連帶損害賠償責任。上訴人請求之項目金額如下：⒈醫藥費用支出：目前，植牙一顆約8萬元，而上訴人為未成年人，植牙次數為3次，暫以20萬元計算。⒉精神慰撫金：上訴人於本件傷害發生時，年僅7歲，在其同等年紀之小孩皆係過著無憂無慮快樂之生活，惟上訴人卻因門牙斷裂而嚴重影響其生活起居，擔心往後之門面該如何係好，是否會因門牙斷裂而遭受同學排擠等等，就本件侵權事件對於上訴人所生精神痛苦甚大，爰以請求20萬元慰撫金為適當。爰依侵權行為法律關係，提起本件訴訟，請求被上訴人應連帶給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，主張被上訴人李育松於105年3月29日回函即原證1中自認本件事故係「不慎碰到當事人，而非故意之事。」，原審就上開回覆函不察，驟以教育部校園安全暨災害防救通報處理單之記載，認定上訴人未舉證證明被上訴人李佳凌有何故意或過失，不法侵害上訴人之行為，顯有就重要證物疏漏未斟酌，致認定事實有違誤之情事。準此，被上訴人李育松回函自認被上訴人李佳凌有過失侵害行為，原審卻未予審酌，逕以舉證不足為由駁回訴訟，顯違最高法院18年上字209號判例、最高法院79年第1次民事庭會議決議之意旨，即「認定事實應憑證據」之證據法則。且就醫療費用部分，因上訴人受有右上門牙斷裂之傷勢，牙醫建議於成年前接受全瓷冠牙套之治療，費用為3萬元，待骨骼發展建全後，再行植牙療程，費用為8萬元，合計醫療費用11萬元；另上訴人因本事故發生，精神上受有重大之壓力及痛苦，爰請求29萬元之精神慰撫金等語，並聲明：原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：依本件校園安全暨災害防救通報處理單所敘，被上訴人李佳凌與上訴人係因玩遊戲即彼此追逐，而跌倒受傷，致上訴人門牙缺損。關於上訴人求償金額之植牙20萬元部分：上訴人稱植一顆牙為8萬元，且因上訴人未成年所以要植牙3次，故以20萬元為請求。被上訴人認為此金額僅係上訴人主觀不合理之請求，且上訴人如何判斷其需植牙3次，無疑係以其主觀認定而未實際發生或不必要發生之金額為請求，況依上訴人提出之全民健康基金會之諮詢意見，亦述明在牙科治療中，植牙只是選項之一，上訴人就診選擇植牙之醫療院所作為訴訟依據，實有失偏頗。又上訴人陳述其事發後至診所就醫次數共16次，被上訴人認臺灣醫學進步，實難認同牙齒之缺損需就診達16次之多。就精神撫慰金部分：上訴人稱事發當時，其年僅7歲，門牙斷裂嚴重影響生活起居，並稱會遭受同學排擠等語，然依本件校園安全暨災害防救通報處理單所敘，上訴人與被上訴人李佳凌係玩遊戲彼此追逐而跌倒受傷，被上訴人李佳凌僅係基於同窗情誼，而認為道歉與慰問是必須的。且上訴人之法定代理人事發後，未經被上訴人李育松同意，私下將被上訴人李佳凌帶離教室至事發現場詢問經過，造成被上訴人李佳凌驚恐不安，且被上訴人李佳凌面對同學興訟、同學質問，幼小心靈日日不安，亦因尚未確認之責任歸屬，而受同學排擠，被上訴人所受精神損害之程度，並不亞於上訴人所受之精神傷害，上訴人此部分請求亦無理由等語置辯，聲明：駁回上訴。
三、本院得心證理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段有明文規定。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是以，侵權行為損害賠償請求權之發生，以有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，若行為人之行為無故意或過失，即無賠償之可言；若無實際損害發生亦無賠償之可言；並以損害之發生及有責任原因之事實，二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。申言之，侵權行為之成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人具責任能力及行為人須有故意或過失等要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且上訴人應就上開要件負舉證責任。
㈡次按證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據
方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值（最高法院95年度台上字第2830號判決意旨可資參照）。復按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，雖非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，得採為證據方法之使用，惟法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號判決意旨可資參照）。末按有關事實認定時所要使用之經驗法則及證據方法之取捨、證明力之判斷，均委諸法官於不違背論理法則及經驗法則之前提下，自由裁量。所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；所謂經驗法則，指人類歷史相沿相承，本於經驗累積歸納所得之定則，並包括通常經驗及特別知識經驗（最高法院99年度台上字第1634號判決意旨可資參照）。又證據之證明力，雖由法官評價，且證據法則亦無禁止得僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成，單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚不足以形成正確之心證時，即應由當事人提出其他證據，以供法院審酌。尤其證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被害人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童）或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之客觀陳述虛偽危險性較大，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定個案事實之依據。
㈢本件上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，無非
以被上訴人李佳凌與上訴人，同在所就讀之國小博愛樓一樓走廊走路，上訴人走在被上訴人李佳凌前方，被上訴人李佳凌因一時不慎碰撞到上訴人致其撞擊地面為其論據。然上訴人主張業經被上訴人所否認，依前開舉證責任分配說明，自應由上訴人就被上訴人李佳凌有侵權行為之事實負舉證之責。經查，上訴人稱被上訴人於原證1之回覆函（見本簡字卷第21頁）就侵權行為已為自認云云，惟依民事訴訟法第213條規定，所謂自認必須以言詞向法院表明，並經法院記明筆錄始生自認之效力，縱使被上訴人於本院準備程序中，曾對原證1回覆函表示沒有意見（見本院卷一第75頁），亦僅係就其形式上無任何簽章，而表示對於形式上真正並無意見，並非為自認之表示。況且，該回覆函中，被上訴人所謂「不慎碰到當事人，而非故意之事」，或係被上訴人自稱轉述所就讀國小之說明，或基於該說明而為表述自己之理解，然均僅屬當事人對於客觀上某一事實或證據，而為自己之意見表示，且被上訴人所稱「據校方說明」，兩造均未提出具體證據以證實說，復與教育部校園安全暨災害防救通報處理單，事件原因及經過乙欄：「據本校了解，曾○蓉同學係於104年12月29日的下課期間，於本校博愛樓一樓，與同學玩遊戲彼此追逐過程中跌倒而受傷」等語之記載亦有所不符（見本院板簡字卷第87-89頁）。從而，上訴人上開主張，尚有誤會，難以採信。
㈣上訴人固以證人即上訴人、被上訴人李佳凌當時之導師金梅
玲證述被上訴人李佳凌於事發日自承上訴人受傷係因伊不小心碰撞所致，是被上訴人李佳凌就本事故有過失之不法行為甚明。惟查，證人即老師 金梅玲 雖於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：你有沒有跟被上訴人父親說上訴人受傷是在團體活動玩的時候，被上訴人不小心碰撞到上訴人？）當時是下課時間，我有說被上訴人不小心碰撞到上訴人，被上訴人李佳凌自己也有說」等語。惟查，證人金梅玲最初始證稱：「（上訴人訴訟代理人問：當天發生什麼事？）那天是下課的時候發生的，我並沒有在場，我都是經過學生轉述的。」、「（上訴人訴訟代理人問：被上訴人跟上訴人回教室時，有無跟你什麼？）我問他們發生什麼事，他們跟我說他們在玩鬼抓人的遊戲，上訴人跌倒...」、「（上訴人訴訟代理人問：通話的時候是如何跟雙方家長說？）我跟上訴人的家長說上訴人受傷牙齒掉了一小片...」、「（上訴人訴訟代理人問：你剛才在電話中打給兩方父母時，只有提到上訴人有受傷，是否有說到原因？）我就說他們兩個在玩得當中，就跌倒了...」、「（上訴人訴訟代理人問：家長到校後，你是如何跟他們講的？）上訴人家長到教室後，有先幫他拍口腔，我記得兩個孩子都說沒什麼流血，是被上訴人先說上訴人牙齒有掉。」、「（上訴人訴訟代理人問：那天家長有沒有問你為什麼上訴人會受傷？）我聽到的就是玩鬼抓人的時候受傷的。」（見本院卷一第82至84頁），可知證人即老師金梅玲於上訴人跌倒當時並未在場目睹，而係事後詢問上訴人及被上訴人李佳凌當時事發情形，是證人金梅玲既非在場目賭之人，則其所為證述是否屬實，已非無疑。況證人金梅玲上開證述內容係源於上訴人及被上訴人李佳凌兩名當時年僅7、8歲之國小二年級幼童之陳述，而國小二年級之幼童，雖具有一定表達能力，惟其陳述仍容易受到他人影響、引導等誘導，或難以為完整之陳述，是其陳述之證明力本質上即有所減損，尚需其他補強證據互為補足。又本件亦無最親近照護者為具體比述之特殊場合，且證人金梅玲轉述聽聞於上訴人、被上訴人李佳凌兩名幼童之陳述，亦非對於本件上訴人身體自然反應陳述之體驗，在實質上與其依親身體驗所得之言行，亦有所不同。再者，揆諸上開上訴人訴訟代理人之提問，顯然就上訴人受傷之原因，不斷以「當天發生什麼事」、「證人金梅玲與兩造家長間溝通內容」即「上訴人受傷原因為何」之同一問題重複訊問證人金梅玲，最終以誘導方式而為訊問，並得證人金梅玲證稱：「當時是下課時間，我有說被上訴人不小心碰撞到上訴人」之證詞（本件上訴人訴訟代理人就上訴人受傷原因為何之同一問題，重複提問證人金梅玲之次數，總計為7次），然此亦僅足認定被上訴人李佳凌當時「不小心碰撞到」上訴人，尚無從逕認被上訴人李佳凌就該碰撞有何過失，且上訴人復未提出其他證據資料佐證，從而，自難遽認上訴人李佳凌應有本件過失之侵權行為損害賠償責任。
㈤復查上訴人係於104年12月29日的下課期間，於所就讀之小
學博愛樓一樓，與同學玩遊戲彼此追逐過程中跌倒而受傷，並非如上訴人於起訴狀中所述，上訴人與被上訴人李佳凌兩人於104年12月29日間於就讀之國小博愛樓一樓走廊走路，原告走在被上訴人李佳凌之前方，被上訴人李佳凌因一時不慎碰撞到上訴人，致上訴人撞擊地面而受傷，此觀卷附教育部校園安全暨災害防救通報處理單，事件原因及經過乙欄：「據本校了解，曾○蓉同學係於104年12月29日的下課期間，於本校博愛樓一樓，與同學玩遊戲彼此追逐過程中跌倒而受傷」等語之記載自明（見本院板簡字卷第87至89頁），此亦經被上訴人 陳明 在卷（見本院卷一第109頁），可知本件事故係上訴人與被上訴人李佳凌等學生之間，於下課時因追逐遊戲所發生之事故，而上訴人當時既同意與被上訴人玩此追逐遊戲，自應認為參與人在參與追逐遊戲時，即有忍受危險之承諾，而阻卻侵害行為之違法性，亦即，此類侵害行為如籃球運中合於規則之衝撞行為、柔道運動合於規則之攻擊行為，並不具違法性，故受害者因之受有損害時，不能向加害者請求損害賠償，從而，上訴人本件與被上訴人李佳凌於追逐遊戲中跌倒受傷，縱認係因被上訴人李佳凌不小心碰撞所致，惟如前述所，上訴人參與該遊戲時即視有忍受危險之承諾，而上訴人復未能舉證證明被上訴人李佳凌有何違反遊戲規則之故意或過失行為，則縱認上訴人因被上訴人李佳凌之碰撞行為而跌倒受傷，亦因上訴人同意參與遊戲時之忍受危險承諾而阻卻被上訴人李佳凌侵害行為之違法性，是上訴人主張被上訴人李佳凌應負侵權行為責任，被上訴人李育松為其法定代理人應連帶負責等情，洵無可採。
四、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
原審為上訴人全部敗訴之判決，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年12月5日
民事第五庭審判長法官高文淵
法官徐玉玲法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年12月5日
書記官鄭文彬