裁判字號：臺灣臺北地方法院105年重訴字第610號民事判決
裁判日期：民國106年08月09日
裁判案由：返還房屋等
臺灣臺北地方法院民事判決105年度重訴字第610號原告 李定銓 訴訟代理人 呂其昌 律師被告 李向東 訴訟代理人 陳仲豪 律師（法扶律師）上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國106年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將臺北市○○區○○街○○○號頂樓加蓋未辦理保存登記建物（如複丈成果圖所示A部分增建物部分）騰空遷讓返還予原告。
被告應給付原告新臺幣肆拾萬捌仟肆佰零陸元，及自民國一百零五年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零五年三月二十九日起至騰空返還第一項建物之日止，按月給付原告新臺幣捌仟柒佰零肆元，暨自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾玖萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒佰柒拾柒萬伍仟柒佰貳拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾參萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆拾萬捌仟肆佰零陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項在各期清償期屆至後，於原告分別以每期新臺幣貳仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如分別以新臺幣捌仟柒佰零肆元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經查，原告起訴原聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告應自座落門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號建物（下稱系爭公寓）屋頂平台之增建房屋（下稱系爭增建房屋）遷出，並將該增建房屋騰空後返還原告。⒉被告應給付原告新臺幣（下同）60萬元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自本狀繕本送達翌日起至返還上開增建房屋之日止，按月給付原告1萬元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈被告應自系爭公寓之屋頂平台遷出，並將該屋頂平台返還原告及其他全體共有人。⒉被告應給付原告113,52
7元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自本狀繕本送達翌日起至返還上開第一項屋頂平台之日止，按月給付原告2,418元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院105年度 司北 調字第304號卷第2、5頁），嗣於民國106年3月29日將聲明變更為：「㈠先位聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段00000000地號土地上之系爭公寓屋頂平台如複丈成果圖所示A部分增建物（即系爭增建房屋）騰空後返還予原告。⒉被告應給付原告60萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還上開增建房屋之日止，按月給付原告1萬元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：⒈被告應將系爭增建房屋拆除，並將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。⒉被告應給付原告113,52
7元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還上開第一項屋頂平台之日止，按月給付原告2,418元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第132至133頁），核其變更聲明部分所請求之基礎事實均屬同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於91年6月6日向兩造之母 唐淑玉 購入系爭公寓5樓房
地及未辦保存登記之系爭增建房屋，原告除登記為系爭公寓
5樓房地之所有權人外，並占有使用系爭增建房屋，且因系爭增建房屋之原始出資起造人為唐淑玉，並於91年將事實上處分權轉讓予原告，故原告有系爭增建房屋之事實上處分權。嗣原告依循系爭公寓歷來方式在4樓至5樓樓梯間裝設鐵門並上鎖，然經本院刑事庭以99年度易字第223號判決認定原告觸犯刑法第189條之2第1項後段之公共危險罪後，原告遂不將該鐵門上鎖。詎被告為原告之兄，知悉系爭增建房屋原有接自5樓之水、電、瓦斯可用，系爭公寓1樓樓梯出入口亦無裝設大門，故被告乘機擅自進入系爭增建房屋住居，原告後經系爭公寓其他共有人向原告要求停止供應系爭增建房屋水、電、瓦斯，原告於停止供應後，被告竟對原告提起強制罪之告訴，經臺北地方法院檢察署為不起訴處分，但被告仍持續占有系爭增建房屋。
㈡又被告並非系爭公寓之共有人，亦無其他合法占有系爭增建
房屋之權源，竟無權占用系爭增建房屋，原告依民法第767條、第184條第1項、第962條規定，請求被告自系爭增建房屋遷出，並將系爭增建房屋騰空返還予原告。另被告無權占用系爭增建房屋致原告受有不能使用收益之損害，而系爭公寓附近之建物每坪租金最低為469元，系爭增建房屋約96平方公尺即約37坪，故系爭增建房屋每月租金為17,353元（計算式：469元×37＝17,353元），原告依侵權行為及不當得利等規定，以系爭增建房屋每月租金1萬元為計算，請求被告給付100年3月9日至105年3月9日共5年期間，無權占用系爭增建房屋所獲得相當於租金之不當得利共60萬元，及被告於返還系爭增建房屋前應按月給付原告相當於租金之不當得利1萬元。此外，該屋頂平台係系爭公寓之共用部分，為系爭公寓全體共有人所共有，任何人未得全體共有人之決議或同意，不得單獨占用屋頂平台，現被告無權占用屋頂平台，致共有人之所有權受侵害，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告屋頂平台遷出，並將系爭增建房屋拆除及將該屋頂平台返還予原告及其他全體共有人。再者，系爭土地100、101年度之公告地價為81,257元，102至10
4年度之公告地價為83,953元，105年度之公告地價為107,
253元，本件因被告無權占用系爭公寓屋頂平台致原告及其他共有人受有不能使用收益之損害，原告依民法第179條、第184條規定，僅以系爭土地之申報地價年息10%為計算，請求被告給付100年3月9日至105年3月9日期間，無權占有系爭公寓屋頂平台所獲得相當於租金之不當得利共113,
527元，及請求被告於返還原告及共有人系爭公寓屋頂平台前，應按月給付原告相當於租金之不當得利2,418元。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告應將系爭增建物騰空後返還予原告。
⑵被告應給付原告60萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還上開增建房屋之
日止，按月給付原告1萬元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告應將系爭增建物拆除，並將上開屋頂平台騰空返還原告及其他共有人全體。
⑵被告應給付原告113,527元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑶被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還上開第一項屋頂
平台之日止，按月給付原告2,418元，暨自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告並未提出其為系爭增建房屋之所有權人之證據資料，且
依唐淑玉於財政部北區國稅局之資料所示，其於91年6月6日所移轉者，僅有系爭公寓5樓房地，並未及於系爭增建房屋，且系爭增建房屋係被告78年間出資興建完成，被告自為系爭增建房屋之所有權人，原告自不得依民法第767條第1項前段規定，請求被告自系爭增建房屋遷出。又系爭公寓5樓房地之建物所有權狀並無頂樓為共用部分及其應有部分比例之記載，足見頂樓部分並未辦理為共有之所有權登記，依最高法院40年度台上字第258號判例意旨，其物上請求權仍有消滅時效規定之適用，而不在大法官釋字107號及164號解釋之範圍內，且自被告78年間出資興建完成系爭增建房屋，迄原告提起本件訴訟，業已占有頂樓平台超過24年餘，原告之民法第767條第1項物上請求權早已罹於時效而消滅，故被告得依民法第125條、第144條第1項之規定主張時效抗辯。此外，被告於78年間係徵得唐淑玉之同意，將系爭頂樓平台出借予被告興建系爭增建房屋，故被告對唐淑玉得主張有權占有系爭公寓頂樓平台，原告雖主張其於91年7月自唐淑玉繼受系爭公寓5樓房地，惟其亦為唐淑玉之繼承人之一，應繼承上開與被告間就系爭公寓頂樓平台之使用借貸契約，因此，在兩造借貸關係終止前，被告得對原告主張有權占有系爭公寓頂樓平台，原告不得依民法第767條第1項請求被告拆除返還。
㈡再者，兩造為兄弟關係，原告對於系爭增建房屋為唐淑玉同
意被告出資興建乙事知之甚詳，且原告自91年7月取得系爭公寓5樓房地後，其後十餘年亦未有包含原告在內之區分所有權人向被告主張頂樓平台之權利，顯見頂樓平台對於各區分所有權人之使用效益低微，原告起訴請求被告拆除系爭增建房屋，並將頂樓平台返還予全體區分所有權人，自屬以損害他人為目的，當屬權利濫用，為法所不許。退萬步言，縱認為被告有無權占有之情形，因兩造自始至終即無租賃關係存在，原告請求相當於租金之不當得利亦應依土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」作為計算之標準，惟系爭增建房屋位於臺北市萬華區老舊公寓上，該公寓之屋齡已逾四十年，且被告僅係居住於系爭增建房屋中，並未做為營業之用，斟酌上開情事，則原告以法定租金之上限計算相當租金之不當得利數額，顯然過高，應以年息2%之範圍內為合理。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：（見本院卷第166頁背面）㈠系爭公寓5樓之房屋前由兩造之母唐淑玉所購買，嗣於91年
7月12日以買賣為原因登記予原告為所有權人。㈡系爭增建房屋係未辦保存登記之磚造建物，目前由被告占有使用中。
四、得心證之理由：原告主張其已取得系爭增建房屋之事實上處分權，被告無權占有系爭增建房屋，故請求被告將系爭增建房屋騰空遷讓返還予原告及賠償原告相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠原告已取得系爭增建房屋之事實上處分權：
⒈按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權及占有。經查，系爭公寓5樓於70年間由唐淑玉向他人承租供全家使用（含兩造在內），承租時系爭公寓頂樓原已有鐵皮建物，嗣於唐淑玉承租系爭公寓5樓約兩年後即將該公寓（含頂樓增建物）購入，並於78年間將該頂樓鐵皮建物興建為磚造之系爭增建房屋，後經唐淑玉於91年間將系爭公寓及系爭增建房屋出售予原告等情，業據證人即兩造之父 李長 、證人即原告之姊暨被告之妹 李冠廷 於本院證述綦詳（見本院卷第146頁背面至第149頁）。細繹證人前述證言內容，其等均明確證稱系爭增建房屋係由唐淑玉於70年間，向系爭公寓及頂樓鐵皮建物之所有權人購入後，再出資將之興建為磚造之建物，且於91年間將之同時出售予原告等節，而該等證詞係其等就親身經歷系爭增建房屋興建、出售經過所為之陳述，所證情節詳細明確，未見明顯瑕疵，堪信為真，足見原告於91年間自唐淑玉處買受系爭增建房屋後，即已受讓系爭房屋之事實上處分權，且為系爭房屋之占有人等事實，堪以認定。
⒉被告固辯稱系爭增建房屋為其出資所興建云云。惟其此部分
主張與前述證人之證述內容不符，已難信為真，復佐以原告所提臺北市稅捐稽徵處稅籍證明書及106年課稅明細表（見本院卷第89至90頁），可知原告確因購買系爭增建房屋而負有繳納房屋稅之義務，而被告若果為系爭增建房屋之事實上處分權人，自其所稱78年興建迄今，何以均未見其提出依法繳付相關稅賦之單據資料，此顯與常情迥異，益徵被告此部分所辯不實，此外，被告迄至本件言詞辯論終結時止，始終未能提出其取得系爭增建房屋所有權或有事實上處分權之證據。是其上開所辯，自不足採。
㈡原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告將系爭增建房屋騰空遷讓返還於被上訴人，為有理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方侵害發生前之原狀，此為民法第184條第1項前段、第213條第1項所明定。本件原告已舉證證明系爭增建房屋為唐淑玉興建並原始取得所有權，且其已向唐淑玉買受系爭增建房屋並取得事實上處分權等事實，而依被告所舉事證，均無從認定其有占有使用該房屋之合法權源存在，則其在明知系爭增建房屋業經唐淑玉出售予原告之情形下，猶堅稱對於該房屋有使用之權利而持續占有系爭增建房屋迄今，核屬故意不法侵害原告之事實上處分權，則原告依民法第18
4條第1項前段規定，請求被告騰空並遷讓返還系爭增建房屋，以回復損害發生前之原狀，自屬有據。
⒉被告雖抗辯原告之侵權行為請求權已罹於時效云云。惟按加
害人之侵權行為如連續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算（最高法院86年度台上字第1798號民事判決參照）。本件系爭增建房屋現仍為被告持續占有中，已如前述，則揆諸前揭說明，被告自屬連續性侵權行為，於其侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，故原告此部分之侵權行為損害賠償請求權，自未罹於時效，被告為時效之抗辯，顯屬無據。
⒊再按權利之社會化固應強調，但個人權利之保護仍為現行民
法之基本原則，為公共利益而限制私權，應力求嚴謹審慎，妥為衡量公益與私權之衝突，就個案予以具體化，使法律之適用趨於合理、客觀。而有無違反權利濫用禁止原則，最高法院71年台上字第737號判例係採利益衡量之觀點，即權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。本件原告為系爭增建房屋之事實上處分權人，其訴請被告遷出該房屋，屬行使權利之正當行為，不能僅以原告之提起本件訴訟，即認係以損害他人為目的，且被告復未舉證證明原告有何其他權利濫用之情事，依舉證責任分配原則，被告此部分之抗辯，應屬無據，亦難採信。
⒋至原告另本於民法第767條、第962條等規定，請求被告將
系爭增建房屋騰空遷讓返還於原告乙節。因原告本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就原告所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據民法184條第1項前段法律關係之訴訟標的為有理由，自可即為原告勝訴之判決，就其餘訴訟標的無再予審酌之必要，附此敘明。
㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付408,406元，及自
105年3月29日起至騰空遷讓返還系爭增建建物之日止，按月給付8,704元，為有理由：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權之時效期間為5年（最高法院96年台上字第2660號判決意旨參照）。本件被告無權占有系爭增建房屋，已如前述，則原告主張被告受有相當於租金之利益致其受有損害，其得依不當得利之規定，請求被告給付提起本件訴訟回溯5年即自100年3月9日起至105年3月8日止相當於租金之利益，自屬有據。
⒉次按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97
條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。而該條之土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。另依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭增建房屋坐落臺北市○○區○○街與長沙街交叉路口旁，屬無電梯之舊式公寓建築，附近商家、餐廳、銀行、便利商店及超市林立，商業活動頻繁，周邊有公車站牌，步行至捷運西門站約10-15分鐘，且為被告占有使用中等情，有網路查詢資料、言詞辯論筆錄及照片附卷可憑（見本院卷第117、118、135至138、144、146頁），爰審酌系爭增建房屋之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量被告無權占用該房屋之使用情形，認以按系爭增建房屋坐落土地申報地價之年息6％計算相當於租金之不當得利為適當。
⒊而系爭增建房屋占用系爭公寓平台之面積合計為101.44平方
公尺，此有臺北市建成地政事務所土地複丈果成果圖可參（見本院卷第123頁）；而系爭土地於100年至101年間、10
2年至104年間、105年間之每平方公尺公告地價分別為81,257元、83,953元、107,253元，亦有臺北市地價查詢多功能服務系統網頁資料可稽（見司北調卷第16頁），則系爭土地於100年至101年間之申報地價為每平方公尺65,006元（計算式：81,257元×80%＝65,006元，元以下四捨五入），於102年至104年間之申報地價為每平方公尺67,162元（計算式：83,953元×80%＝67,162元，元以下四捨五入），於
105年間之申報地價為每平方公尺85,802元（計算式：107,
253元×80%＝85,802元，元以下四捨五入）；又系爭公寓為5層樓之建物，亦有系爭公寓建物登記謄本可參（見司北調卷第9頁），是原告得請求被告給付之租金數額如下：⑴
100年3月9日至101年12月31日為155,201元（計算式：65,006元/平方公尺×101.44平方公尺÷5×6%×【1＋298/365】＝143,736元，元以下四捨五入）。⑵102年1月
1日至104年12月31日為264,201元（計算式：67,162元/平方公尺×101.44平方公尺÷5×6%×3＝245,265元）。
⑶105年1月1日至105年3月8日為20,578元（計算式：
85,802元/平方公尺×101.44平方公尺÷5×6%×68/366＝19,405元）。
⒋從而，原告請求被告給付100年3月9日起至105年3月8
日止相當於租金之不當得利合計為408,406元（計算式：143,736元＋245,265元＋19,405元＝408,406元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月29日（見司北調卷第19頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自105年3月29日起至騰空返還系爭增建房屋予原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利8,704元（計算式：85,802元/平方公尺×101.44平方公尺÷5×6%÷12＝8,704元，元以下四捨五入），並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法184條第1項前段之規定，請求被告將系爭增建房屋騰空遷讓返還予原告，及依民法第179條之規定，請求被告給付408,406元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另自105年3月29日起至騰空返還系爭系爭增建房屋予原告之日止，按月給付相當於租金之不當得利8,704元，並自各期應給付之翌日起至各期清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。另本院已判准原告先位之訴所為請求，則備位聲明是否有理由，即與本件判決結果不生影響而無探究之必要，併為敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國106年8月9日
民事第七庭法官溫祖明以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月9日
書記官江昱昇複丈成果圖：