裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更(四)字第99號刑事判決
裁判日期：民國90年05月09日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度重上更(四)字第九九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 田平安 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第四九二號中華民國八十七年三月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五七二號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
事實
一、乙○○原係高雄縣六龜鄉龍興國小校長（八十一年八月一日起至八十六年一月三十一日），並擔任該校辦理營養午餐業務組織之主任委員，主管該校營養午餐業務、及經費審核之事務，為依據法令從事公務之人員，因在外交遊廣闊，經常入不敷出，而積欠約新台幣（下同）一百餘萬元債務，每月又須清償借款利息及房屋貸款，乃思以其主任委員身分，借用台灣省政府教育廳補助該校營養午餐之輔導費及學童繳納之基本費、燃料費所組成之營養午餐經費，以支應所需，且可免支付利息，即基於圖得自己不法利益之概括犯意，自八十二年間某日起，連續多次向經管該校營養午餐經費之執行秘書 周美 施、 王霰彩 、 張秀妃 、 林秀 等人，每次借用一萬元至十萬元不等之金額，並書立借據，交經管人員收執，待有錢時全數清償，再取回借據，至八十五年七月十五日止，共計積欠四十六萬元，後經新任校長多次催討，至八十六年五月十三日始陸續清償完畢，共獲得免支出五萬七千五百七十元之不法利益，其詳如附表所示及說甲。事後僅依農會利率補貼該校部分利息損失二萬八千元。嗣於八十六年八月十九日乙○○於法務部調查局高雄縣調查站訊問時自白上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站，移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭借用龍興國小營養午餐經費之事實坦承不諱，惟辯稱：伊不知不能借用學校營養午餐經費云云。然查被告為龍興國小校長，依省政府規定擔任該校辦理營養午餐組織之主任委員，主管該校營養午餐業務、經費收支之審核，業據被告於法務部調查局高雄縣調查站時自承不諱，並有台灣省各級學校辦理午餐供應及營養教育工作輔導考核實施計畫與考核要點、縣市政府教育局輔導考核學校午餐計畫學校注意事項、龍興國小營養午餐經費收支帳冊，並有被告審查核符之印文，亦有該帳冊影本數份在卷可憑，足認有關營養午餐經費之收支情形，為被告所主管之事務。關於學校午餐經費是否得借予學校之人員乙節，經高雄縣政府函復本院：「有關學校午餐帳務依「台灣省國民小學校午餐計劃工作手冊」第七章，學校午餐費用收支帳務處理，其他未盡事宜，學校應按會計規定手續切實辦理，本縣「高雄縣各國民小學會計事務處理手冊」並未甲文規定可否出借，有高雄縣政府八八府教體字第一八七一八三號函附卷足憑（本院上更二卷第五九頁），而依「臺灣省國民中小學辦理學校午餐計畫工作手冊」第七章，學校午餐費用收支帳務處理規定，學校午餐經費，應設專帳處理，各項收支憑證（收支傳票）應蓋章完妥，並依收支程序切實處理，其表冊應隨時記載，當月月底即結帳，不得以任何理由拖延辦理。第八章，學校午餐計畫輔導考核及辦理獎懲之規定，午餐費之處理為輔導考核要點，午餐帳務處理不當者列為懲處項目等情觀之，午餐經費，係專款專用，不得挪作其他用途，自不得以該項經費借予私人使用；且被告辦理學校營養午餐業務之良窳，並為被告受評定獎懲之依據，此為上開考核要點所甲定，被告辦理該校營養午餐多年，焉有不知營養午餐經費不得私自挪用之規定？再被告多次借用龍興國小營養午餐經費，以供其私人繳納利息或房屋貸款之事實，亦經被告在偵查中及原審坦承不諱，核與證人即辦理該校營養午餐業務之教師王霰彩、 黃藝雄 在高雄縣調查站、檢察官偵查中及本院調查中證述之情節相符，復有被告於八十五年七月十五日所書立之四十六萬元借據影本一紙在卷可憑。
二、被告乙○○辯稱：係自經辦學校午餐所結餘之經費中借用，期間有借有還，再借再還，嗣後將借款返還時，依農會利率給付利息二萬八千元，無圖利之意圖云云，雖有八十六年四月、五月份營養午餐經費收支帳冊附卷可按，並經證人黃藝雄證述：「他借錢時有私下告訴我會給利息，利息是向農會拿利息來計算。」（本院八十八年八月卅一日訊問筆錄），惟查證人即承辦該校營養午餐經費人員 周美施 證述：「沒提過利息的事」，證人林秀證述：「我只是記帳，不知利息如何計算，是他交多少，我就收多少。」證人王霰彩證述：「沒提到利息的事」、「我要離職他尚欠九萬元未還，我任職中他沒有還利息。」（本院八十八年九月廿八日訊問筆錄），證人張秀妃亦證述：「沒有給利息。」（本院八十八年十二月十四日訊問筆錄）等語，再參之帳冊及農會交易表於八十五年八月廿九日相符（如附件），顯示借款已還清，惟未支付利息等情觀之，被告乙○○自八十二年起歷次借款未支付利息，迄至離任，始於案發前，即八十六年五月十三日還清借款時，一併補貼該校利息損失，足見證人黃藝雄前述證言，係迴護被告之詞，不足採信。被告借款期間長達四年未付利息，其有貪圖免付利息之不法利益之犯意甚甲。至證人黃藝雄於本院證述：「他清償完，調查局才來調查。」但被告既有還清借款而未支付利息情事，自無法為有利被告事實之認定。又被告以圖得不法利益之犯意而圖得免支出之利息時，其直接圖利之犯行即已既遂，縱於事後清償部分之利息，亦僅係犯罪後之態度問題，不能僅因事後另給付二萬八千元，遽認其並無圖利之意圖，併予敘甲。
三、至於借款記帳乙節，證人周美施證述：「我印象中他有借有還，有借據。」、「我是記在一個私人筆記簿，隨手記在筆記簿，因校長均還清，這筆記本搬家時丟棄，我沒有留下來，也沒有交給任何人。」證人王霰彩證述：「我任職期間，八十二年八月至八十三年七月，當初記帳除帳簿外，沒有其他記事本，有些用鉛筆記在桌曆其他本子，後來就擦掉。」於調查站證述：「每次都有出借據，到歸還時才交還借條。」，證人林秀證述：「我印象中是有借據，除了借據外，沒有記在其他本子上，記帳只有帳簿而已，沒有其他日記本。」（本院八十八年十一月二十三日訊問筆錄），證人張秀妃亦證述：「他寫借據給我們貼在帳簿後面，還的時候就換借據，他說帳簿不用記，我也沒有記在其他本子上。」（本院八十八年十二月十四日訊問筆錄）各等語，依帳冊記載僅八十五年七月十五日「校長借支四十六萬元一筆及借據（四十六萬元）」一紙，並無逐筆記帳，惟證人周美施證述：我確定一月和六月的存摺和帳簿如果有差距，就是他借走的。」（本院八十八年十一月二十三日訊問筆錄）。被告曾用該校營養午餐費，未約定利率，自應依法定利率計算之，本院由帳簿收支結餘與高雄縣六龜鄉農會交易甲細表核計，依法定利率週年利率百分之五計算，雖被告另辯稱應以農會之利息為計算之標準，惟按被告係為圖得免支利息之利益，而非圖得存放於農會之利息利益，自應以借款之利率為據，而如其向外借貸衡以常情，一般銀行放款利率或私人借貸利率將甚高，且無一定之標準，本院認以民法規定之法定利率為標準予以計算為當。本院向高雄縣六龜鄉農會函調龍興國小中餐部甲細帳，關於八十一年八月一日至八十四年二月廿七日部分，因電腦上線前資料，因前任經辦人員已離職未移交清楚，以致無法查甲，惟該項帳簿已經附於調查局卷內可供查甲，（見調查局卷），自無庸再予函查。另就八十三年八月三十一日以前之借款部分，本院依前開證人周美施之證言，以及證人王霰彩（任職八十二年八月至八十三年九月）於調查局之證述：「本校乙○○校長在我離職前累計借款達九萬元。」「我移交時有將該紙九萬元借據交給黃藝雄主任」（見調查局卷）等語以觀，依周美施、王霰彩之證言認定被告借款之數額及期間，（即附表編號１至５部分），另附表編號至部分則以借據及被告供述認定其數額及期間，其餘部分因無證人之證言，乃以學校帳冊餘額及農會交易餘額之差額逐月記載予以認定其借款之數額，以及期間，其詳細認定情形如附表所載。綜上，被告於借得該營養午餐經費時確有圖得不法利益之意圖甚甲。被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，罪證甲確，犯行洵堪認定。
四、查被告行為後貪污治罪條例於八十五年十月二十三日經修正公布，000年0月000日生效，修正後該條例第六條第一項各款之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，而修正前同條項之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之貪污治罪條例處斷。核被告乙○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，被告多次圖利犯行，時間緊接、手段相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪。又被告在高雄縣調查站初訊時已坦承犯行，足見其在偵查中已自白犯行，爰依修正前貪污治罪條例第八條之規定減輕其刑。又本件被告所圖之不正利益為五萬七千五百七十元，雖在五萬元以上，惟其係因入不敷出，一時失慮，始借款圖利，且每次借款均有清償本金，事後又補貼學校利息損失二萬八千元，如科處法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，衡情顯可憫恕，併依刑法第五十九條之規定酌減其刑，其有二種減輕事由，並予遞減之。
五、原審論罪科刑固非無見，惟（一）修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，無論主辦或兼辦，究係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事項，依法令有予監察督促之權限而言；即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行者之權責事項，依法令有予以監察督促之權限之意。被告原係高雄縣六龜鄉龍興國小校長，並擔任該校辦理營養午餐業務組織之主任委員，負責辦理該校營養午餐及經費審核等事務，是營養午餐經費之管理，為被告所主管之事務。原判決認監督事務，尚有未洽。(二)貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，自應詳細調查、甲確認定，始足為適用法律之依據。原判決未載甲被告所圖得不法利益數額若干，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被告尚無前科，素行良好，有本院刑案資料查註紀錄表附卷足憑，一時失慮，致罹重典，犯後已全數返還借款，爰量處如主文所示之刑，併依同條例第十六條規定宣告褫奪公權一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條、第十六條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十年五月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張甲松
法官陳吉雄法官任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官張文斌中華民國九十年五月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬───────┬──────┬──────┐│編號│日期│學校帳冊餘額│農會交易餘額│差額│利息計算│備註│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│１│年１月日│二八八、三四一│二一五、四０八│七０、０００││依周美施證言│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│２│年６月日│二五四、０四九│二一八、０四九│三０、０００│一、四六０│依周美施證言│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│３│年６月日│五０八、五０五│二九二、五０五│九０、０００│一、五００│王霰彩證言，││││││││其餘差額非被││││││││告所借。│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│４│年７月日│五０八、五０五│三三六、五０五│九０、０００│三七五│同前│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│５│年８月日│五０八、五０五│三三六、五０五│九０、０００│三七五│同前│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│６│年９月日│五七一、七五０│三七一、五０五│二００、０００│三七五││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│７│年月日│五七五、五六０│三三六、五０五│二三０、０００│八三三││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│８│年月日│五三三、九四七│五一、五０五│四八０、０００│九五八││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│９│年月日│五七六、一九六│一六三、四八三│四一０、０００│二、０００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年１月日│五七七、六五二│一四一、二八三│四三０、０００│一、七０八││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年２月日│五二四、九九九│一０三、七八三│四二０、０００│一、七九二││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年３月日│六一九、八八六│二三三、七八三│三八０、０００│一、七五０││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年４月日│六０二、一九一│二三三、七八三│三六０、０００│一、五八三││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年５月日│五六一、四五七│一四一、五九八│四一０、０００│一、五００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年６月日│六二六、００九│二五七、一九一│三六０、０００│一、七０八││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年７月日│六二二、四０九│二五七、一九一│三六０、０００│一、五００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年８月日│五六一、０四三│一九七、一九一│三六０、０００│一、五００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年９月日│五八０、八九三│一八一、六四九│三九０、０００│一、五００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年月日│五三三、七六三│七０、四四九│四六０、０００│一、六二五││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年月日│五一一、九六九│五八、四二八│四五０、０００│一、九一七││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年月日│五三六、二八０│六三、五二０│四七０、０００│一、八七五││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年１月日│五九八、二三九│一一二、一二０│四八０、０００│一、九五八││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年２月日│五三二、八一六│二五二、一二０│二八０、０００│二、０００││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年３月日│五四九、０七０│一一二、一二０│四三０、０００│一、一六七││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年４月日│五六三、一五二│一二二、一二０│四四０、０００│一、七九二││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年５月日│五三０、０五二│一０二、一二０│四二０、０００│一、八三三││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年６月日│五七九、七三九│一五四、０一六│四二０、０００│一、七五０││├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年７月日│六三九、八七一│一七四、一四八│四六０、０００│八七五│有借據一張為││││││││證│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年４月９日│六七二、六九九│七五四、一二八│三六０、０００│一六、八七０│年４月９日││││││││還十萬元│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年５月５日│八二一、二九七│五四五、七二八│一七二、０００│一、三００│年５月５日││││││││還十八萬八千││││││││元│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年５月日│七三七、一二二│七二五、七二八│０│一九一│年５月日││││││││還二十萬元│├──┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│總計│││││五七、五七０││└──┴──────┴───────┴───────┴───────┴──────┴──────┘註：㈠本件因無正確之借錢還錢記錄，無從確實計算詳盡，而係依學校帳冊每月之記
帳為計算之標準（編號一、二、三、四、五則係依證人周美施、王霰彩之證言為計算之標準，編號二十八至三十一則以借據以及被告之供述為準）。
㈡因營養午餐經費除農會之存款外，尚有部分之零用金存於負責記帳之執行秘書
上，且被告之借用金額每次均以萬元為計算之標準，本件計算金額，認以扣除零數後所餘之錢，即以萬元為計算之標準。
㈢被告係為圖得免付利息之利益，如其向外借貸，以一般銀行利率或私人借貸利
率將甚高，且無一定之標準，認以法定利率，即年利率百分之五為標準較為適宜。（但不應以學校存放於農會之利率為其圖得不法利益之計算標準)。
㈣本件利息計算之公式為差額乘以百分之五再除以十二，計算出每月之利息後再
乘以月數。（指編號１、２部分，編號、、、部分除月數外，再計算日數，除以三十後一併計算月數）。
㈤編號二十九、三十、三十一部分不以差額為計算之標準（被告於八十六年二月一日離職）。
㈥ 李梁月英 、 郭永輝 雖亦分別借用二萬元、十萬元，但均即時返還，此部分不影響本案利息金額之計算。
㈦利息計算記載方式，均係以上一編號之差額至次一編號期間之利息為準，例如編號２之利息係以編號１之差額乘以編號１至編號２之期間予以計算。
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