裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第652號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第652號上訴人即被告甲○○選任辯護人 薛政宏 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴緝字第9號中華民國99年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第4343、52
12、9301號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以強暴使人行無義務之事，未遂，處有期徒刑柒月。
事實
一、緣 蔡加同 與 蔡調發 於民國91年2月7日上午2時許，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號振中塑膠有限公司內，因賭博發生糾紛，甲○○經由蔡加同告知後，甲○○即表示要找蔡調發協調。同日上午某時，蔡調發經友人 高明雄 陪同與甲○○、 蔡志賢 先至高雄縣○○鄉○○村○○○路 阿丁 檳榔攤，旋於同日上午4時許，蔡加同攜帶具有殺傷力之手槍2把及子彈與 曾宗裕 、 王朋忠 陸續到達阿丁檳榔攤，蔡加同見蔡調發後即出言質問，並取出手槍毆打蔡調發，甲○○、蔡志賢、王朋忠、曾宗裕見狀亦出手毆打蔡調發（傷害部分未據告訴）。其後，蔡加同又令蔡志賢、王朋忠、曾宗裕、甲○○將蔡調發拖出去，甲○○、蔡志賢、王朋忠、曾宗裕即與蔡加同共同基於以強暴使人行無義務之事之犯意聯絡，由甲○○、蔡志賢、王朋忠、曾宗裕出手強 拉蔡 調發，欲將蔡調發拉出阿丁檳榔攤外，惟蔡調發以雙手緊抓阿丁檳榔攤之門框，甲○○、蔡志賢、王朋忠、曾宗裕因此未能將蔡調發拉出，遂將蔡調發推入阿丁檳榔攤內，而以強暴使蔡調發行無義務之事。蔡加同見狀，一時氣憤，即獨自基於殺人之故意，持手槍1把抵住蔡調發腹部擊發1槍，蔡調發受槍擊後倒地，蔡志賢、曾宗裕復將蔡調發棄置在高雄市○○區○○路與德惠路口附近路旁後，2人即自行離去。同日上午某時，因路人 方素春 發覺而報警將蔡調發送醫急救，蔡調發仍於91年2月
7日上午5時50分許不及救治死亡。其後始經警循線查獲上情（蔡加同、王朋忠、蔡志賢、曾宗裕均已經判決罪刑確定）。
二、案經蔡調發之兄乙○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：證人高明雄、 蔡明煌 、 黃仲榮 、A4於警詢中陳述固係被告以外之人於審判外之陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述均無其他證據可認有錯誤性及虛偽性之可能，是依該言詞陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有強制之犯行，辯稱其係擔任蔡加同與蔡調發之調解人，並未參與蔡加同等人之行為等語。
三、經查，被告於事實欄所載時、地受蔡加同指示與蔡志賢、王朋忠、曾宗裕共同出手強拉蔡調發，欲將蔡調發拉出阿丁檳榔攤外未果後，再將蔡調發推回阿丁檳榔攤內之事實，已經證人高明雄、蔡明煌、黃仲榮、A4於警詢中均陳述被告與蔡志賢、王朋忠、曾宗裕均係蔡加同之「小弟」，並受蔡加同指示強拉蔡調發欲拉至阿丁檳榔攤外，因蔡調發以雙手緊抓阿丁檳榔攤之門框，被告等遂又將蔡調發推入阿丁檳榔攤內等情已明（見警卷1第22頁、警卷3第94、107－108頁、警卷4第80、81頁），彼此互核相符；又被告固辯稱其係擔任蔡加同與蔡調發之調解人，並未參與蔡加同等人之行為等語，然衡諸常情，一般擔任居間調停糾紛之人，必係與發生糾紛之雙方甚熟識而有交情，或在社會上有相當身分足令人尊重，並於調解過程中斡旋及提出解決方案，而觀諸證人高明雄、蔡明煌、黃仲榮、A4上開證述，其等均陳稱被告係蔡加同之「小弟」，在現場係受蔡加同指示強拉蔡調發，復未敘及被告在現場有如何斡旋雙方及提出解決方案之情，是被告所辯係擔任調解人等語，顯與常情及事實不合，即難採信。從而，被告共同強拉蔡調發至阿丁檳榔攤外未遂，事證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7月1日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪
之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，刑法第28條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以被告行為後之法律較有利被告。
㈡修正後刑法第25條第2項關於一般未遂犯處罰果之規定，
僅係修正前刑法第26條前段所改列，非屬犯罪後法律有變更，自毋庸比較新舊法。
四、核被告所為，係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪。被告與蔡加同、蔡志賢、王朋忠、曾宗裕間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告著手以強暴使人行無義務之事而未遂，依刑法第25條第2項減輕其刑。檢察官固起訴認被告係觸犯刑法第302條第1項妨害自由罪，然二者之基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，刑法第302條第
1項及第304條第1項之罪，其所保護之法益，固均為被害人之自由，但前者係將被害人置於自己實力支配之下而剝奪其人身行動自由，後者僅使人行無意義之事或於其行使正當權利時加以妨害，兩者構成要件，行為態樣及被害人受害之程度尚不相同；又刑法第302條之妨害自由罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪。本件被告共同出手強拉蔡調發，欲將蔡調發拉出阿丁檳榔攤外未果後，旋將蔡調發推回阿丁檳榔攤內，已如前述，是被告等人對蔡調發僅有瞬間之拘束，目的僅在使蔡調發行無意義之事，並未持續相當時間將蔡調發置於自己實力支配之下而剝奪其人身行動自由，自不構成刑法第302條第1項妨害自由罪。原判決認被告觸犯刑法第302條第1項妨害自由罪，即有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即與蔡加同等多人共同以強暴使蔡調發行無義務之事而未遂，造成蔡調發之恐懼等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時間雖在所定96年4月24日之前，惟被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之94年1月6日經原審發布通緝，亦未於96年12月31日前自動歸案接受審判，嗣於98年9月2日始為警緝獲，有查捕逃犯作業查詢報表及金門縣警察局通緝（協尋）案件移送書在卷可憑（見原審重訴緝字卷第8、15頁），依上開減刑條例規定，被告即無減刑之適用，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告於91年2月7日上午某時，相約蔡調發及蔡加同至高雄縣○○鄉○○村○○○路阿丁檳榔攤見面，蔡加同遂攜帶美國INTRATEC廠製造之9mm口徑輕機槍1把，被告則1攜帶蔡加同所有義大利貝瑞塔廠製造之9mm口徑九二制式半自動手槍1把，被告與蔡加同等人即同至阿丁檳榔攤，其後，蔡加同獨自基於殺人之故意，持手槍1把抵住蔡調發腹部擊發1槍，被告隨後將其持有之上開手槍交給曾宗裕放在車上，蔡加同等人即分別駕車離去。因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有手槍罪嫌。惟訊據被告否認有非法持有槍枝犯行，辯稱其在阿丁檳榔攤並未持有槍枝等語。經查：㈠原審共同被告蔡加同於原審固 曾陳 稱槍係被告及曾宗裕攜至阿丁檳榔攤等語（見原審重訴40號卷1第46頁）；惟原審共同被告蔡加同其後於原審改稱係其攜帶2把槍至阿丁檳榔攤，2把槍都在其身上等語（見原審重訴40號卷1第87頁、同卷2第98頁）；是原審共同被告蔡加同先後陳述不同，且原審共同被告蔡加同於原審陳稱槍係被告及曾宗裕攜至阿丁檳榔攤一節，亦與下述證人證述情節不同，原審共同被告蔡加同上開不利被告之陳述，乃不足採取。㈡原審共同被告曾宗裕於原審中固曾陳述其在阿丁檳榔攤外聽到槍聲後，即進入阿丁檳榔攤內，見蔡加同與被告各取出槍枝1把，並被告交付槍枝1把囑其拿到阿丁檳榔攤外之車上等語（見原審重訴40號卷1第193頁、同卷2第7、98、100頁）；惟原審共同被告曾宗裕於原審復陳稱被告係交付 蔡同 身上的槍枝1把囑其拿到阿丁檳榔攤外等語（見原審重訴緝9號卷第104、105頁）；是原審共同被告曾宗裕先後陳述不同，且原審共同被告曾宗裕於原審陳稱蔡加同與被告各取出槍枝1把一節，亦與下述證人證述情節不同，原審共同被告曾宗裕上開不利被告之陳述，乃不足採取。㈢證人即在場目擊之蔡志賢於警詢、偵查、原審中陳述見蔡加同與曾宗裕各拿1把槍等語（見警卷1第8頁、警卷3第22頁、警卷4第28頁、偵查卷1第42頁、原審重訴40號卷
1第68、197頁）；證人即在場目擊之高明雄於警詢中陳述見蔡加同與王朋忠各拿1把槍等語（見警卷3第76、77頁、警卷4第57頁）；證人即在場目擊之 陳明煌 於警詢中陳述見蔡加同與王朋忠各拿1把槍等語（見警卷3第95頁）；證人即在場目擊之黃仲榮於警詢中陳述見蔡加同與王朋忠各拿1把槍等語（見警卷3第106頁）；證人即在場目擊之A3於警詢中陳述被告未拿槍等語（見警卷4第71頁）；證人即在場目擊之A4於警詢中陳述見蔡加同與曾宗裕各拿1把槍等語（見警卷4第81頁）；觀諸上開證人之證述，其等就持槍之人證述或有不一，但均未陳稱被告持槍一節則屬同一， 足佐 被告辯稱未持有槍枝等語，非無可信。此外，復無其他積極證據足證被告有非法持有槍枝犯行，被告此部分犯行即屬不能證明。惟公訴意旨認被告此部分犯行與前開論罪科刑部分屬修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
七、原審同案被告蔡加同、王朋忠、蔡志賢、曾宗裕部分均經原審判決確定，自不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第28條、第
304條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月29日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。