裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第227號上訴人即被告丙○○選任辯護人 薛政宏 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第908號 中華民國 98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34804號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○○因需錢孔急，欲出售位於高雄縣○○鄉○○段地號0000-0000號土地及其上建物（門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號，建號：00000-000號，原係登記在乙○○○之女 何正蕾 名下；下稱上開林園鄉房地）及苗栗縣○○鄉○○段土地（地號：0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號；其中地號0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號土地原係登記在乙○○○之子 何正轟 名下）及其上建物（門牌號碼：苗栗縣公館鄉北河村14鄰北河145號，建號：00000-000號）（下稱上開公館鄉房地），以清償債務，便透過友人甲○○之介紹，認識從事不動產仲介之丙○○，而丙○○經勘查評估後，向乙○○○聲稱：因乙○○○之上開林園鄉、公館鄉之房地均價值不高，不如先將上開林園鄉、公館鄉房地均過戶予甲○○，並以甲○○名義成立公司，再向銀行申辦貸款，將能更快速獲得現金等語；乙○○○聞言後，便聽從丙○○之建議，先以信託方式，將上開林園鄉、公館鄉房地均過戶登記予甲○○，以便日後申辦貸款。丙○○、甲○○2人與乙○○○（未起訴）遂共同基於使公務員登載不實文書之概括犯意，以通謀虛偽買賣方式，先於95年3月14日，由丙○○委託不知情之地政士 沈清雲 ，將原係登記在不知情之何正蕾名下之上開林園鄉房地，辦理過戶登記予甲○○；再於同年6月27日，由乙○○○委託不知情之地政士 劉財福 ，將原係登記在乙○○○及不知情之何正轟名下之上開公館鄉房地，辦理過戶登記予甲○○，致使不知情之高雄縣大寮地政事務所及苗栗縣苗栗地政事務所承辦公務員於當日將乙○○○、何正蕾、何正轟與甲○○間買賣上開林園鄉、公館鄉房地之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿謄本等公文書，足以生損害於地政機關對於土地管理事務之正確性。
二、丙○○、甲○○（業經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定）均明知乙○○○係上開公館鄉房地之所有人，係基於上開申辦貸款目的，始將上開公館鄉房地信託登記在甲○○名下，即受他人委託而處理事務之人，竟共同意圖為自己不法之利益，於95年11月1日，未經乙○○○之同意，即持上開公館鄉房地之所有權狀，以甲○○名義，向不知情之 倪其鵬 借款新臺幣（下同）200萬元，並在上開公館鄉房地上設定抵押權
240萬元予倪其鵬，再將借得之款項出借予 李琮琪 ，違背上開委託目的而足生損害於乙○○○。
三、丙○○利用乙○○○交付其在陽信商業銀行立文分行所開立之帳號000000000000號帳戶（下稱陽信銀行帳戶）及中華郵政股份有限公司岡山仁壽路郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱岡山郵局帳戶）之存摺、印章及提款卡，以供辦理上開林園鄉、公館鄉房地貸款及還款等事宜之機會，竟意圖為自己不法之所有，未得乙○○○之同意，⑴先於95年7月19日及20日，自上開陽信銀行帳戶分別提領59萬6千元及30萬元；⑵又於98年8月19日及22日，自上開岡山郵局帳戶分別提領5千元、3萬元、5千元及2千元，而將其所持有之上開款項悉數侵占入己。
四、案經乙○○○及甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於上開事實坦承不諱，復查：
（一）關於事實一部分：告訴人乙○○○所有、登記在其及子女何正蕾、何正轟名下之上開林園鄉及公館鄉房地，分別於
95年3月14日及同年6月27日，以買賣名義，過戶登記予甲○○之事實，為被告丙○○所自承，核與證人即共同被告甲○○、告訴人即證人乙○○○、證人沈清雲、劉財福於偵查及原審審理時之證述相符（見偵一卷第140、141頁；原審二卷第47頁背面至50頁）；復有不動產買賣契約書、本票影本2紙、上開林園鄉土地及建物登記謄本、上開公館鄉土地及建物登記謄本、所有權狀、苗栗縣苗栗地政事務所96年11月1日苗地一字第0960009351號函及附件之公館鄉房地所有權移轉買賣登記資料等在卷可稽（見偵一卷第25至33、70至91、108至133、150、151、154、172至175頁）；又共同被告甲○○曾於96年1月12日，向高雄縣政府申請設立山泉水小吃店，並掛名負責人之情，亦為被告丙○○所不爭執；並有高雄縣政府96年1月12日府建工字第0969000651號函、96年11月7日府建工字第0960247808號函及附件之營利事業登記相關資料、營利事業登記證等存卷可參（見偵一卷第36、37、92至107頁），益徵上開林園鄉、公館鄉房地由告訴人乙○○○、何正蕾、何正轟過戶登記予被告甲○○之行為，確係被告與甲○○與告訴人乙○○○為向銀行辦理貸款，而以通謀虛偽買賣方式辦理過戶無訛。被告丙○○此部分犯行可以認定。
（二）關於事實二部分：除被告丙○○之自白外，復有證人即共同被告甲○○、告訴人即證人乙○○○、證人倪其鵬、李佳宸、 李慧慈 、李琮琪等人之陳述可參（見偵一卷第139、140、142、143頁）；並有借據2紙、切結書1紙、上開公館鄉土地及建物登記謄本、他項權利證明書、共同被告甲○○華南銀行存摺影本、倪其鵬華南銀行存摺影本等件存卷可查（見偵一卷第38至40、72至91、162至168頁）。及有原審98年10月6日審判筆錄及臺灣大哥大資料查詢1份在卷可查（見原審二卷第50頁及背面、第62頁）。是此部分事證明確，被告丙○○之背信犯行堪以認定，應予依法論科。
（三）關於事實三部分：除被告丙○○之自白外，復有告訴人即證人乙○○○之陳述，並有告訴人陽信銀行帳戶之存摺、交易明細、取款條、岡山郵局帳戶之存摺、交易明細、歷史交易清單等件附卷可考（見偵一卷第8至11、60、182至195頁），是此部分事實足堪認定。
（四）綜上所述，被告丙○○之犯罪，事證明確，應依法予論罪科刑。
二、新舊法比較：被告丙○○所為犯罪事實一之使公務員登載不實文書犯行，犯罪時間係在95年7月1日之前，此部分犯罪行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）被告丙○○此部分行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。
（二）關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「
2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內。經比較新舊法結果，修正後刑法對於共同正犯之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告2人較為有利。
（三）修正後刑法第51條第5款，將多數有期徒刑合併定執行刑之上限，由原先之20年提高為30年，經比較修正前後之刑法上開規定結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第51條第
5款規定。
（四）刑法修正後已廢除刑法第56條連續犯之規定，如依修正後規定，此部分應分論併罰，依修正前規定則為以一罪論，自以修正前規定有利於被告。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，以行為時即95年7月
1日修正施行前之刑法，較有利於被告丙○○，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、論罪科刑部分：
（一）事實一部分：查被告丙○○、甲○○2人與告訴人乙○○○共謀以虛偽買賣方式向銀行申辦貸款，先後於95年3月14日及同年6月27日，將原係登記在告訴人及不知情之何正蕾、何正轟名下之上開林園鄉、公館鄉房地，均辦理過戶登記予甲○○，致使不知情之高雄縣大寮地政事務所及苗栗縣苗栗地政事務所承辦公務員將告訴人乙○○○、何正蕾、何正轟與甲○○間買賣上開林園鄉、公館鄉房地之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿謄本等公文書之犯行，係犯刑法第216條、第214條之使公務員登載不實文書罪。被告丙○○、甲○○及乙○○○間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○上開2次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，為連續犯，應依修正前刑法第56條連續犯規定以一罪論，並加重其刑。
（二）事實二部分：被告丙○○及共同被告甲○○2人均明知上開公館鄉房地之所有人為告訴人乙○○○，告訴人乙○○○係基於貸款目的，始將上開公館鄉房地信託登記在甲○○下，竟未經告訴人乙○○○之同意，即持上開公館鄉房地之所有權狀，向倪其鵬抵押及借款之犯行，係犯刑法第342條第1項之背信罪。又被告丙○○及共同被告甲○○2人間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人雖認被告丙○○此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。然按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務，最高法院86年台上字第4249號判決意旨參照。本件被告丙○○等2人與告訴人乙○○○共謀以虛偽買賣方式向銀行申辦貸款，且係由被告甲○○向告訴人乙○○○引薦被告丙○○，被告丙○○再向告訴人乙○○○提議以上開方式申辦貸款，是被告丙○○等2人顯然均係為告訴人乙○○○處理貸款事務無疑。
從而，被告丙○○等2人違背上開委託目的，未經告訴人乙○○○同意，即持上開公館鄉房地之所有權狀，向倪其鵬借款，並設定抵押權予倪其鵬，自足生損害於告訴人乙○○○。是被告丙○○等22人此部分所為，應該當刑法第
342條第1項之背信罪，而與同法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件迥不相侔。惟二者基礎犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條，逕予審判。
（三）事實三部分：被告丙○○於95年7月19日、20日，擅自從告訴人乙○○○陽信銀行帳戶提領59萬6千元、30萬元；又於同年8月19日、22日，擅自從告訴人乙○○○岡山郵局帳戶提領5千元、3萬元、5千元及2千元之犯行，均係犯刑法第
335條第1項之普通侵占罪。又被告丙○○於上開時間2度提領告訴人乙○○○陽信銀行帳戶之存款，及4度提領告訴人乙○○○岡山郵局帳戶存款之行為，均係為達侵占被害人財物之目的所為之數舉動，係於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應分別論以接續犯。被告丙○○就上開2次侵占犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖認被告丙○○於犯罪事實三所為，係犯刑法第
216條、第214條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪嫌。惟按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限；且須持有人變異其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，最高法院52年台上字第1418號判例、68年台上字第3146號判例意旨足資參照。經查，被告丙○○係為告訴人乙○○○處理上開林園鄉、公館鄉房地之貸款事務，已如前述，其為處理上開事務，先向告訴人乙○○○索取上開陽信銀行、岡山郵局2帳戶之存摺、印章及密碼後，再擅自從上開2帳戶分別提領、挪用89萬6千元及4萬2千元，是被告丙○○係基於委任關係而持有告訴人乙○○○之上開2帳戶內存款，則其此部分所為，應該當刑法第335條第1項之侵占罪，而與同法第216條、第214條之行使偽造私文書、第339條第1項之詐欺取財及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財等罪之構成要件迥不相侔。惟二者基本犯罪事實同一，本院亦應變更起訴法條，逕予審判。
（四）被告丙○○就所犯各罪名間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）原審以被告罪證明確因而適用刑法第2條第1項前段、第
214條、第216條、第342條第1項、第335條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第3條、第7條規定，並審酌被告丙○○與告訴人乙○○○為申辦貸款，竟共謀以虛偽買賣方式辦理上開林園鄉、公館鄉房地之過戶登記，已損及地政機關對於土地管理事務之正確性；且被告丙○○為告訴人乙○○○處理貸款事務，竟擅自利用上開公館鄉房地設定抵押而向他人借款，明顯違背受託任務；又被告丙○○利用為告訴人乙○○○處理事務之機會，竟將所持有告訴人乙○○○之存款共93萬8千元侵吞入己，其所為有不該；又迄今未與被害人達成和解，及考量其等犯罪之手段、目的、被害人所受損害等一切情狀，及敘明被告上開犯罪之時間，均在96年4月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例第
2條所定之罪，亦無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情形，爰依上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，而分別量處「共同犯連續使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。又共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。又犯侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。又犯侵占罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月」，並定其應執行有期徒刑壹年參月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、共同被告甲○○部分，業經原審判決確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決事實三部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月30日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。