裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上更(一)字第62號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上更(一)字第62號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○指定辯護人義務辯護人陳聰敏律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第42號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1668、2001、5985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○殺人，累犯，處有期徒刑拾參年陸月；扣案蝴蝶刀壹把沒收。
事實
一、緣民國95年1月1日上午1時30分許， 陳宜杉 打電話與 陳亞青 相約會合地點以偕同返家，陳宜杉及男友 林祐宇 因認陳亞青男友 林偉熙 電話中口氣不佳，即與林偉熙相約在高雄市○○區○○路九橫綱保齡球館見面，當日上午2時許，在該保齡球館，林祐宇與不詳姓名成年男子2名共同徒手毆打林偉熙（傷害部分未據告訴）。林偉熙心有未甘，即邀集 黃敬升 等人及真實姓名年籍均不詳之成年男子多人，黃敬升再聯絡其兄 黃仁義 （林偉熙、黃敬升、黃仁義均經不起訴處分確定），黃仁義復邀集戊○○（業經國防部南部地方軍事法院檢察署為不起訴處分確定）、乙○○、丁○○， 上開人 等均至高雄市○○區○○○路○○號全家便利超商（下稱全家超商）前會合後，乃由陳亞青撥打電話予陳宜杉聯絡林祐宇前來談判，當日上午4時50分許，林祐宇駕車到達全家超商前，乙○○（已經本院判處傷害罪確定）即將林祐宇拉下車及質問為何打人後，乙○○即與丁○○等人共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由丁○○持高爾夫球桿，乙○○持鋁製球棒，其餘之人或持大鎖或徒手，眾人合力攻擊、毆打林祐宇致受有左肩部、左上背部、右肩胛、左上臂至手肘部位多處擦、瘀傷。又丁○○明知人之胸部有心臟、肺臟等重要器官，倘以蝴蝶刀刺入人之胸部，將造成人死亡結果，丁○○竟由原先傷害犯意提升至殺人犯意，單獨基於殺人之故意，先以左手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持隨身攜帶刀刃長約11公分、刀柄長約12.8公分之蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，從林祐宇左胸穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜血液填塞，眾人見林祐宇受傷流血後，旋各自逃逸。林祐宇經送醫急救，仍因心因性休克，延至同日上午6時19分許不治死亡。 嗣經警 在全家超商前查扣斷裂之高爾夫球桿1支，並循線查悉上情，復經丁○○帶警至高雄市○○區○○路○○號10樓之2不知情友人 林詩涵 租屋處，在該處客廳桌子抽屜內起出上開殺人所使用之蝴蝶刀1把。
二、案經林祐宇之父丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠證人乙○○、林偉熙於偵查中具結後所為證述，雖性質上
亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，再證人乙○○亦已於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，而檢察官及被告就證人林偉熙在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡法務部法醫研究所鑑定書、法醫文書審查鑑定書、內政部
警政署刑事警察局95年9月11日刑鑑字第0950127706號函各係經檢察官及法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）否認有殺人犯行，辯稱其並未持蝴蝶刀殺林祐宇，先前係因服役中之弟戊○○坦承殺林祐宇，其為維護戊○○，故坦承殺林祐宇等語。
三、經查：㈠95年1月1日上午1時30分許，陳宜杉打電話與陳亞青相
約會合地點以偕同返家，陳宜杉及男友林祐宇因認陳亞青男友林偉熙電話中口氣不佳，即與林偉熙相約在高雄市○○區○○路九橫綱保齡球館見面，當日上午2時許在該保齡球館，林祐宇與不詳姓名成年男子2名共同徒手毆打林偉熙，林偉熙心有未甘，即邀集黃敬升等人，黃敬升再聯絡其兄黃仁義，黃仁義復邀集戊○○、乙○○及被告，上開人等均至全家超商前會合後，乃由陳亞青撥打電話予陳宜杉聯絡林祐宇前來談判，當日上午4時50分許，林祐宇駕車到達全家超商前，乙○○即將林祐宇拉下車及質問為何打人後，被告持高爾夫球桿、乙○○持鋁製球棒、其餘之人或持大鎖或徒手，眾人合力攻擊、毆打林祐宇致受有左肩部、左上背部、左上臂後部擦、瘀傷等情，已經證人戊○○、陳宜杉、乙○○於原審審理中及證人林偉熙於偵查中結證明確（見原審卷1第206－215頁、原審卷2第
62、71－74頁、偵查卷1第120－122頁），並有法務部法醫研究所鑑定書在卷足憑（見相驗卷第26頁反面），又被告就上情亦不爭執，自堪以認定。
㈡被告共同傷害林祐宇後，另以左手扣勒林祐宇之頸部，再
以右手持隨身攜帶刀刃長約11公分、刀柄長約12.8公分之蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，從林祐宇左胸穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜血液填塞，嗣經送醫急救，仍因心因性休克，延至95年1月1日上午6時19分許不治死亡等事實，業經證人乙○○於偵查及本院審理中結證稱：「……丁○○手持蝴蝶刀先用左手扣住死者（即林祐宇），右手往死者的心臟刺入，我確實有看到蝴蝶刀，我看到他刺進去……」、「（問：97年5月27日你在高雄地院民事庭準備程序所述：「我沒有殺害林祐宇之行為，是丁○○拿蝴蝶刀刺林祐宇心臟」、「人是丁○○殺的」是否實在？）我所陳述的事實以此份筆錄上所記載事實為實在。」、「（問：你在95年1月
3日警詢時供稱「 柴山宏 持自備之蝴蝶刀抱著死者刺向死者腹部」，是否實在？）原來的筆錄記載什麼就是什麼。」、「我現在能說的我最早在警察局所講的距離事實發生時間最近，應該以當時所陳述的為準。」、「（問：本件兇殺案發現場你確實有看到壹支蝴蝶刀？）是」等語（見偵查卷1第179頁、本院更一卷第105、106、107頁），證人戊○○於本院審理中結證稱：「（問：軍事檢察官訊問時，你說你哥哥丁○○打電話給你，告訴你說他有拿刀刺到林祐宇，是否實在？）我現在已經不記得我當時怎麼說的，以當時的筆錄來說，應該是實在。」等語（見本院更一卷第142頁）；又林祐宇左胸之刀刺傷為致死創傷，穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜血液填塞，最後因心因性休克，延至95年1月
1日上午6時19分許不治死亡一節，有國軍高雄總醫院診斷證明書、法務部法醫研究所鑑定書、法醫文書審查鑑定書附卷可稽（見相驗卷第8頁、26－29頁、本院上訴卷第177-1頁）；此外，復有蝴蝶刀1把扣案可佐，而扣案蝴蝶刀1把單面開鋒，刀刃長約11公分、刀柄長約12.8公分，距刀尖約7.5公分處為刀刃最寬處，寬約1.5公分，最厚處約0.3公分，有內政部警政署刑事警察局95年9月11日刑鑑字第0950127706號函附照片在卷可憑（見原審卷1第149、151－153頁），復依國軍高雄總醫院記錄林祐宇左胸刀刺傷傷口打開約1×0.5公分，可推定在密合後其傷口必大於1公分，甚且可能達1.5公分，另依國軍高雄總醫院病歷記錄林祐宇左胸刀刺傷造成左心室壁割裂傷
1公分並修補完成，依傷勢及角度研判，應傷及心包膜囊及左心室壁，其深度應不會超過11公分，扣案蝴蝶刀之特徵可符合為造成林祐宇胸部穿刺傷、心包膜囊損及左心室壁穿刺傷之傷勢，此亦有法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書可佐（見本院上訴卷第177-1頁）。再被告於95年
1月12日警詢中陳述：「……我在地上發現一把蝴蝶刀，我順手將蝴蝶刀撿起來在靠近死者身旁，當時有人在毆打死者，在拉扯之間死者就被推向我，我就不小心持蝴蝶刀刺中死者……」等語（見偵查卷2第66頁），於95年1月12日偵查中陳述：「……我不是故意殺死他的，是為有人推過來，所以才刺上去的」、「（問：還有誰知道你殺人？）綽號 黑雞 （即甲○○）、 任永傑 ……」、「我是請他（指任永傑）回去找雪莉舞廳的老闆說我承認殺人，我需要律師來幫我打官司，請他們出錢幫我請律師」等語（見偵查卷2第72－73頁），於95年3月1日原審法院延長羈押訊問中陳稱：「起先我用高爾夫球桿打他，然後我看到地上有一把蝴蝶刀，我拿起蝴蝶刀放在約腹部位置，然後因為推擠，林祐宇被推過來我這邊，所以我的刀刺到他的腹部」、「……我把刀子撿起來對著他，林祐宇正面朝我這邊被推過來，刀子就刺到他……」等語（見原審偵聲卷第8頁），於95年3月28日在國防部南部地方軍事法院檢察署偵查中結證稱：「……我見地上有一把蝴蝶刀便順手撿起來，然後死者就被推擠過來……我手上拿的蝴蝶刀不小心就刺入……林祐宇胸、腹之間……」、「案發後我有打電話告訴我弟，說死者是我持蝴蝶刀刺的」、「人是我殺的，一人做事一人當……」等語（見軍事法院檢察署偵查卷2第95頁反面、第96頁正、反面），於95年4月28日原審訊問中陳稱有持蝴蝶刀刺林祐宇腹部等語（見原審卷
1第30、31頁）。經互核上開各情均屬相符，證人乙○○、戊○○之證述及被告之自白即與事實相符，被告持扣案之蝴蝶刀刺林祐宇左胸一刀致死，應甚為明白。
㈢證人乙○○於原審審理中雖結證稱未見何人持刀刺殺林祐
宇，其於警詢係為交保才為不實陳述等語（見原審卷2第71－79頁），惟證人乙○○於原審審理中所為上開證述，均核與其於警詢、偵查、本院審理及民事另案審理中陳稱見被告持蝴蝶刀刺向林祐宇之情不符，再參以被告並未陳述與證人乙○○間有何嫌隙，且林祐宇遭刺殺當時，參與圍毆人數眾多，事後復未當場扣得蝴蝶刀，證人乙○○倘未實際見到被告持蝴蝶刀刺向林祐宇，縱證人乙○○為卸己責，亦無單指被告持蝴蝶刀刺林祐宇之理？證人乙○○於95年1月3日警詢之陳述又豈有可能適與事實相符？況證人乙○○於96年12月20日經本院前審判決傷害罪刑後，未據檢察官及乙○○上訴而確定，證人乙○○已無推卸自己殺人罪責之疑慮，豈有仍於97年5月27日原審民事案件及於99年6月3日本院審理中陳稱被告持蝴蝶刀刺林祐宇之必要？是證人乙○○於原審審理中所為上開證述是否為迴護被告，非無可疑。至證人乙○○於95年1月3日警詢陳稱：「丁○○持預藏之蝴蝶刀刺死者一刀，他弟弟戊○○持削尖之T型扳手往死者腹部以上約心臟位置刺入」等語（見偵查卷1第159頁），於95年1月4日偵查中證稱：「丁○○手持蝴蝶刀先用左手扣住死者，右手往死者的心臟刺入」等語（見偵查卷1第179頁），雖有不一，且與林祐宇僅有左胸部一刀穿刺傷不符，但林祐宇因於深夜遭眾多人圍毆，已經證人 林宜杉 於原審審理中結證在卷（見原審卷2第62－71頁），場面亦十分混亂，深夜光線亦非如日間明亮，參以被告之弟戊○○於本院審理中亦結證稱無從肯定自己所持削尖T扳手究有無刺到林祐宇之情（見本院更一卷第142頁），證人乙○○就被告持蝴蝶刀與戊○○持削尖T扳手如何刺林祐宇、有無刺中、何入刺中之細節無從明確，與常情即尚無不合。況證人乙○○就被告持蝴蝶刀刺林祐宇重要情節陳述均屬一致，自不因證人乙○○就細節陳述不一而認不可採信。
㈣證人戊○○於警詢中固陳述有持削尖T型扳手刺到林祐宇
腹部等語（見軍事法院檢察署偵查卷1第8頁），惟林祐宇係因左胸刀刺傷致死，且林祐宇之腹部並無其他利器傷，已如前述，是證人戊○○上開陳述即與事實不符。
㈤證人即在場之陳宜杉於警詢、偵查及原審審理中雖證稱刺
殺林祐宇之身材不很高、體型為中等等語（見偵查卷1第
52、192頁、偵查卷2第124頁、原審卷2第63頁），且證人陳宜杉於警詢中明確指認刺殺死者係黃仁義等語（見偵查卷1第55頁），再證人即在場之 陳勇欽 於警詢雖證述兇手特徵約180公分、瘦高等語（見偵查卷1第88頁），固與被告之體型不符，然證人林宜杉於原審審理中已結證林祐宇係遭眾多人圍毆，不能確定何人持刀刺林祐宇等語（見原審卷2第62－71頁），況依林祐宇係深夜遭眾多人圍毆，場面當十分混亂，而深夜光線亦非如日間明亮，證人陳宜杉、陳勇欽是否明清確看清持刀刺殺林祐宇之人之容貌、身型，即非無疑，尚難據此即為有利被告之認定。至證人即在場之陳勇欽、 張浩斳 、 葉榮盛 、黃仁義、林偉熙、黃敬升、A1、 黃政偉 、 莊季翰 、 葉志宏 、 黃子賢 雖均未指稱被告殺害林祐宇之情，但上開證人或因現場混亂，或因光線不足，或因所在位置，故未能看到何人持刀刺殺林祐宇，亦不得因此即認被告未持蝴蝶刀刺殺林祐宇。
㈥扣案蝴蝶刀1把經送鑑定固無血跡反應，有高雄市政府警
察局 鑑書可佐 （見偵查卷2第129頁），然被告已陳述其持蝴蝶刀刺殺林祐宇後，即以衛生紙擦拭蝴蝶刀上血跡，返家後再以水清洗等語（見偵查卷2第66頁、軍事法院檢察偵查卷2第96頁），是扣案蝴蝶刀1把固無血跡反應，亦難據此即認扣案蝴蝶刀與刺殺林祐宇無關。
㈦被告於95年1月4日警詢、偵查、法院羈押訊問中先均係
否認持蝴蝶刀之情，嗣分別於95年1月12日警詢、偵查、
95年3月1日法院訊問、95年3月28日在國防部南部地方軍事法院檢察署偵查中及95年4月28日原審訊問中陳稱在現場因推擠而不小心以拾獲之蝴蝶刀刺到在副駕駛座之林祐宇等語，其後於法院各次審理中即否認有持蝴蝶刀刺殺林祐宇之情，辯稱先前係因服役中之弟戊○○坦承殺林祐宇，其為維護戊○○，故坦承殺林祐宇等語。被告就有無持蝴蝶刀刺林祐宇先後陳述固有不一，且被告係自白因過失以拾獲之蝴蝶刀刺到在副駕駛座之林祐宇，而非故意持蝴蝶刀刺殺林祐宇，另被告之弟戊○○於95年1月4日經國防部南部地方軍事法院裁定羈押，嗣於95年4月27日經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官當庭釋放及為不起訴處分，固亦有押票及不起訴處分書可稽（見軍事法院檢察署偵查卷1第172頁、偵查卷2第199－203頁）。然觀諸被告之弟戊○○於95年1月4日警詢固陳述勸架時不小心以削尖T扳手刺到林祐宇腹部等語（見軍事法院檢察署偵查卷1第8、9頁），但隨後於同日國防部南部地方軍事法院檢察署偵查中及95年1月12日偵查中即改稱不確定有無以削尖T扳手刺到人等語（見軍事法院檢察署偵查卷1第167頁、偵查卷2第28－30頁），足見戊○○並未坦承持利器刺殺林祐宇之情，況被告於95年1月4日警詢、偵查、法院羈押訊問中亦均否認持蝴蝶刀之情，被告豈有為迴護戊○○而故意改為持蝴蝶刀刺殺林祐宇之不實陳述之原因及必要？被告所辯為迴護戊○○而故意改為不實陳述一節即無可採信。又被告共同傷害林祐宇後，另以左手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，已經證人乙○○證述明確，已如前述，參以被告倘無持蝴蝶刀刺殺林祐宇之意，豈有與眾人圍毆林祐宇後，仍取出蝴蝶刀之必要，而林祐宇左胸之穿刺傷穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，而扣案蝴蝶刀之刀刃長約11公分，足見蝴蝶刀之刀刃已全部刺入林祐宇左胸，被告持蝴蝶刀猛力刺殺林祐宇亦可認定。再人之胸部有心臟、肺臟等重要器官，倘以蝴蝶刀刺入人之胸部，將造成人死亡結果，此乃一般人所得而知，被告竟持蝴蝶刀猛力刺殺林祐宇左胸部一刀，從林祐宇左胸穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜血液填塞，終因心因性休克死亡，被告有殺人故意甚明，所辯係過失一節，亦無可取。至被告自白其刺到林祐宇時，林祐宇在副駕駛座一節，雖與事實不符，但無礙被告持蝴蝶刀刺殺林祐宇之認定。
㈧再被告初始僅因林偉熙與林祐宇間發生糾紛，乃應邀前往
全家超商助勢，被告與林祐宇既無仇恨，且被告與其他人等事先及在現場亦無殺人之謀議，足見被告等原係基於傷害之犯意而圍毆林祐宇，並無殺人之犯意，被告嗣於毆打行為繼續中，復以左手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，被告毆打及刺殺林祐宇二行為於時間上係緊密實施，並無發生其他事由，足見被告應係在傷害行為繼續中提昇傷害犯意為殺人犯意，而非另行起意殺人。
綜上所述，被告殺人犯行，事證明確，堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於93年1月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定雖有修正，並自95年7月1日施行，惟被告受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告應係基於殺人之故意刺殺林祐宇，原判決認被告係基於殺人不確定故意而殺人，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官以原判決量刑過輕，均指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告與被害人林祐宇並不相識，亦無仇怨，僅因朋黨吆喝，即與眾多人圍毆被害人，進而萌生殺意持預藏之蝴蝶刀刺殺被害人致死，足見被告罔顧人命，且造成被害人家屬無可回復之心靈傷痛，亦迄未與被害人家屬達成民事和解賠償損害等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案蝴蝶刀一把，業據被告供承在卷（見原審卷2第79業），且係被告所有持以殺害林祐宇所用之物，自應依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之已斷裂之高爾夫球桿
1枝已經被告否認為其所有（見原審卷2第79頁），復無其他積極證據足資證明該扣案物係屬被告所有，故不宣告沒收。
六、原審同案被告乙○○部分，已經判決確定，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年7月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月29日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。