臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1593號刑事判決

裁判日期：民國107年01月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1593號
106年度上訴字第1608號上訴人即被告 洪文錠 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第398號、第492號中華民國106年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第3001號、第3002號、第3003號；追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4234號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第3440號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪文錠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國106年1月22日16時40分53秒，以其持用HUAWEI廠牌（
門號0000000000號）行動電話與 謝豊修 使用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，於同日16時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號謝豊修住處前，將甲基安非他命1小包以新臺幣（下同）500元販賣並交付謝豊修，得款500元。
㈡於106年1月10日23時20分59秒，以上開門號行動電話與施宏
立使用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，於同日23時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號 施宏立 住處前，將甲基安非他命1小包以1000元價格販賣並交付施宏立，得款1000元。
㈢於106年2月9日19時26分59秒，以上開門號行動電話與施宏
立使用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，於同日20時許，在施宏立上開住處，將甲基安非他命1小包以500元價格販賣並交付施宏立，得款500元。
㈣於105年12月29日13時42分51秒，以上開門號行動電話與謝
進生使用門號0000000000號行動電話聯絡交易事宜後，於同日通話後約半小時，在彰化縣○○鄉○○村○○路○號 謝進生 住處門口，應允謝進生日後幫忙其載秧苗所得工資扣抵毒品1500元價金，當場交付甲基安非他命予謝進生，但日後謝進生因案查獲未幫洪文錠載秧苗。
二、洪文錠明知海洛因係毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓海洛因之犯意，於105年12月8日16時52分44秒、17時1分3秒，以上開門號行動電話與 黃義龍 使用門號0000000000行動電話聯絡後，於通話後約10分鐘，在洪文錠之彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號住處，無償轉讓各0.1公克重之毒品海洛因2小包予黃義龍。
三、洪文錠明知甲基安非他命亦經公告列為禁藥管理，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於106年1月17日10時42分28秒，以00-0000000號室內電話與謝進生使用門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日12時50分許，在彰化縣○○鄉○○路上國小」旁與謝進生見面後，無償轉讓約可供1次施用量之甲基安非他命予謝進生。
四、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向臺灣彰化地方法院聲請對洪文錠、謝進生、黃義龍等使用上開門號行動電話實施通訊監察因而查悉上情，並由員警於106年3月7日10時5分許，在彰化縣鹿港鎮彰濱秀傳紀念醫院停車場執行搜索，扣得洪文錠供聯繫販賣甲基安非他命、轉讓海洛因所用之上開行動電話1支。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局調查後簽分偵查起訴，及由彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦審理。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）洪文錠經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、本判決下列用以認定犯罪事實所憑之供述證據或非供述證據，未據當事人及被告之辯護人於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據之作成或取得無違法不當，亦無證據力顯然過低之瑕疵，認作為證據適當，俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠犯罪事實欄一所示販賣毒品甲基安非他命予謝豊修、施宏立
及謝進生之犯行，業據被告於偵查及原審坦承不諱，核與證人即購毒者謝豊修、施宏立、謝進生分別於警詢及偵查中證述之情節相符（見他字第191號卷第16頁、第33頁、第35頁正反面、第37頁、第46頁背面至第47頁、第119頁正反面、第163頁背面、偵字第3001號卷第32頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話各於犯罪事實欄一㈠至㈣所示通話時間之通訊監察譯文、彰化縣警察局106年3月7日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷（見他字第191號卷第24頁、第41頁正反面、偵字第4234號卷第38頁、原審訴字第398號卷第37至39頁）及HUAWEI廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支扣案可為佐證，足認被告自白與事實相符，堪可採信。被告直承其販賣甲基安非他命予證人謝豊修、施宏立可賺取價差等語（見聲羈卷第9頁正反面、偵字第3001號卷第27頁、原審訴字第398號卷第110頁背面）；另就犯罪事實欄一㈣部分，被告係與證人謝進生約定日後由謝進生幫其載秧苗，以工資來扣抵毒品價金1500元等情，亦據被告坦認不諱，核與證人謝進生指述情節相符，均可認被告販賣甲基安非他命予謝豊修、施宏立、謝進生，主觀上具有營利之意圖甚明。
㈡犯罪事實欄二所示轉讓毒品海洛因予黃義龍之犯行，亦據被
告於偵查及原審坦承不諱，核與證人黃義龍於偵查中證述之情節相符（見偵字第4234號卷第73頁、第76頁），並有被告與證人黃義龍於犯罪事實欄二所示通話時間之通訊監察譯文在卷（見偵字第4234號卷第58頁正反面），及上開行動電話1支扣案可為佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。㈢犯罪事實欄三所示轉讓禁藥甲基安非他命予謝進生之犯行，
亦經被告於偵查及原審供認在卷，核與證人謝進生於警詢及偵查中證述相符（見他字第191號卷第120頁及反面、第164頁），復有被告與證人謝進生於犯罪事實欄三所示通話時間之通訊監察譯文存卷可佐（見偵字第4234號卷第38頁反面），是被告自白與事實相符，應堪採信。至原審檢察官追加起訴書雖依被告及證人謝進生所述，認定被告轉讓予證人謝進生之禁藥種類為「安非他命」等語，惟查安非他命與甲基安非他命固為不同種類之第二級毒品，但被告尚無法區分安非他命與甲基安非他命有何不同（見原審訴字第398號卷第53頁），參之證人謝進生於000年00月0日、106年1月11日分別經警採尿送驗結果，亦有檢出甲基安非他命陽性反應，各有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見原審訴字第398號卷第97至100頁）及本院依職務上所知，實務上所查獲施用者多為施用「甲基安非他命」，但均統稱為「安非他命」，是應認被告於犯罪事實欄三所轉讓之禁藥種類應為甲基安非他命，而非安非他命，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所犯4次販賣第二級毒品甲
基安非他命、1次轉讓第一級毒品海洛因及1次轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；且甲基安非他命經前行政院衛生署於75年7月11日重申公告列為禁藥管理，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，二者為法條競合關係。而藥事法第83條第1項之法定刑顯然較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，故除有轉讓之甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，應適用藥事法第83條第1項處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決及臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），被告於犯罪事實欄三轉讓甲基安非他命予證人謝進生之數量，係供一次施用之量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之數量，故其轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；關於犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。
㈢被告所犯4次販賣甲基安非他命及1次轉讓海洛因之犯行，其
持有毒品之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之規定，即持有禁藥並不構成犯罪，故被告就犯罪事實欄三轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
㈣被告所犯4次販賣第二級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈤被告於偵查及原審審理中，均就其4次販賣毒品甲基安非他
命犯行、1次轉讓毒品海洛因犯行自白無誤，此部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告雖亦就轉讓禁藥部分自白犯行不諱，然所犯係藥事法第83條第1項，無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
㈥被告之原審辯護人雖以被告販賣毒品甲基安非他命次數不多
，金額共計3,500元，所得甚微，被告年事已高，需撫養孫子，又患有第二、三、四、五腰椎及第一薦椎脊脊椎狹窄症，其同居人患有肝惡性腫瘤，被告犯後深感後悔，已有悔過之心，請求依刑法第59條規定再減輕其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查第二級毒品甲基安非他命戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人造成不良影響，仍意圖營利而販賣第二級毒品，所為實難認有何情輕法重之情事。況被告所犯4次販賣第二級毒品罪，皆可依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減輕後之法定最輕刑為有期徒刑3年6月以上，相較於販賣第二級毒品侵害法益至重，當無「情輕法重」之嫌，故無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴之說明：原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，經審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性，施用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利，販賣毒品甲基安非他命予謝豊修、施宏立、謝進生等人，又無償轉讓海洛因、甲基安非他命予 黃龍義 、謝進生，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害他人身心，及其各次販賣甲基安非他命；轉讓海洛因、甲基安非他命之情節、數量及依被告於原審所提出之陳情書、診斷證明書所載之家庭狀況及罹患疾病手術後之身體狀況等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑，定應執行有期徒刑5年2月，並就沒收部分說明沒收及不予宣告沒收之理由（詳如下述）。核其認事用法俱無不當，並審酌被告犯罪之一切情狀，量刑亦屬妥適，所定應執行之刑，合於內外部之界限，為裁量權之合法行使。被告無視於原審已說明本案無適用刑法第59條酌減其刑之依據，並已依被告提出之陳情書及診斷證明書所載家庭狀況、身體狀況於量刑時詳加審酌，上訴仍執陳詞，請求本院改判較原審較輕之刑，上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠被告於犯罪事實欄一㈠至㈢各次販賣毒品甲基安非他命所得
價金，均為被告所有，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於各該所處罪刑之主文項下諭知沒收之，因未據扣案，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯罪事實欄一㈣部分，證人謝進生與被告約定以載秧苗所得工資扣抵價金1500元，但被告陳稱謝進生因另案查獲未幫忙其載秧苗，則該次犯行被告尚未取得犯罪所得，無從為沒收、追徵之諭知。
㈡扣案之HUAWEI廠牌（含門號0000000000號SIM卡1枚）行動電
話1支，係被告所有供犯罪事實欄一所示4次販賣甲基安非他命、犯罪事實欄二所示轉讓海洛因聯絡之用，已如前述，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各次販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪名項下均宣告沒收之。扣案之紅色imatch牌行動電話1支，查與本案犯行並無直接關係，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏起訴、檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國107年1月17日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國107年1月17日附表：
┌─┬───┬───────┬──────────────────────┐│編│對象│犯罪事實│原審主文（含主刑及沒收）││號││││├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│一│謝豊修│如犯罪事實欄一│洪文錠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣││││㈠│案之HUAWEI牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所│││││得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│二│施宏立│如犯罪事實欄一│洪文錠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣││││㈡│案之HUAWEI牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所│││││得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│三│施宏立│如犯罪事實欄一│洪文錠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣││││㈢│案之HUAWEI牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││││SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所│││││得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│四│謝進生│如犯罪事實欄一│洪文錠販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣││││㈣│案之HUAWEI牌行動電話壹支（含門號0000000000號│││││SIM卡壹張）沒收之。│├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│五│黃義龍│如犯罪事實欄二│洪文錠轉讓第一級毒品，處有期徒刑拾月。扣案之│││││HUAWEI牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM│││││卡壹張）沒收之。│├─┼───┼───────┼──────────────────────┤│六│謝進生│如犯罪事實欄三│洪文錠明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。│└─┴───┴───────┴──────────────────────┘