裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第348號民事判決
裁判日期：民國107年01月17日
裁判案由：給付服務報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上易字第348號上訴人 何圭田
何盛宗 共同訴訟代理人 吳宜星 律師上一人複代理人 吳莉鴦 律師被上訴人 宜宏盈 有限公司法定代理人 李姿穎 訴訟代理人 黃勃叡 律師上列當事人間請求給付服務報酬等事件，上訴人對於民國106年
5月31日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2715號第一審判決提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人為永慶不動產加盟店，上訴人何盛宗（下以姓名稱之）係坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。被上訴人員工於民國105年7月中旬，向何盛宗詢問出售系爭土地出賣之意願，何盛宗表示系爭土地出售相關事宜已全權委託其子即上訴人何圭田（下以姓名稱之，或與何盛宗合稱上訴人）處理，要求被上訴人員工直接與何圭田洽談即可。經被上訴人員工與何圭田洽談後，何圭田於105年7月23日，以何盛宗代理人之身分，與被上訴人簽訂「土地一般委託銷售契約書」（附「標的物現況說明書」）（見原審卷第5-8頁原證一，下稱系爭委託銷售契約書），委託被上訴人銷售系爭土地，委託銷售金額為新臺幣（下同）3350萬元，委託期間為同年7月23日至同年10月22日。
二、嗣被上訴人找到買方即訴外人 林裕翔 （下以姓名稱之），但林裕翔欲購買之價格為3300萬元，經被上訴人徵詢何圭田之意見，何圭田又以何盛宗代理人之身分，於105年8月3日，與被上訴人簽訂「委託事項變更契約書」（見原審卷第9頁原證二，下稱系爭變更契約書），約定何盛宗實拿3216萬元，成交價為3300萬元，仲介服務費為84萬元；及「不動產買賣意願書」（見原審卷第10頁原證三，下稱系爭意願書），表明同意以該意願書上之條件出售系爭土地，並確認已收訖買方支付之定金。同日晚間9時許，代書及被上訴人公司員工將買方已簽名之不動產買賣契約書，至何圭田位於臺中市○區○○路○○○巷○號住家，說明相關條約內容，但何圭田表示時間太晚，何盛宗在休息，等何盛宗起來，會請何盛宗來簽約，並保證一定沒有問題，約定明日簽約。詎翌日即同年月4日晚間9時30分，代書及被上訴人員工再將買方已簽名之不動產買賣契約書，持至何圭田上開000巷0號住家時，何圭田竟藉故不回家，並表示何盛宗很生氣，已將上開
3份契約書副本撕毀。
三、查何盛宗既授予代理權予何圭田，何盛宗自應負授權人責任。縱使何盛宗對代理權之內容有限制，被上訴人為善意第三人，依民法第107條規定，亦不得對抗被上訴人。退步言，縱認何圭田為無權代理，惟何盛宗曾表示授予代理權予何圭田，何盛宗自應負表見代理之責。故何盛宗上開不願配合履約之情形，顯已違反系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款之約定，被上訴人爰依第8條第3項之約定，先位請求何盛宗給付委託銷售價3300萬元之百分之4之服務報酬，即13
2萬元。
四、倘認何圭田未曾取得何盛宗之授權，何盛宗亦無表見代理之情形，則何圭田應依民法第110條規定，負無權代理人之損害賠償責任。又本件買賣契約如有成立，依系爭變更契約書及買方給付服務費承諾書（見原審卷第11頁），被上訴人自賣方處可獲得仲介服務費84萬元，自買方處可取得仲介服務費33萬元，合計117萬元，爰備位請求何圭田給付損害賠償
117萬元。
五、並聲明：
（一）先位聲明：
１、何盛宗應給付被上訴人132萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
３、訴訟費用由上訴人負擔。
（二）備位聲明：
１、何圭田應給付被上訴人117萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
３、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人方面：
一、先位聲明部分：何盛宗僅就出售系爭土地一事，授權何圭田，惟就買賣價金之決定及簽立買賣契約，則未授權何圭田，且此情為被上訴人所知悉，被上訴人即非善意第三人，何盛宗自無庸依民法第107條或第169條負授權人責任。
二、備位聲明部分：何盛宗既未出具授權書予何圭田，足見被上訴人明知何圭田就系爭土地之買賣價金並無代理權，非善意第三人，何圭田自無須依民法第110條規定，負無權代理人之損害賠償責任。
三、縱認被上訴人之備位聲明有理由，依系爭銷售契約書第8條第3項第2款約定，雖名為「服務報酬」，實際上並非被上訴人於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，應屬民法第25
0條第2項規定之損害賠償額預定違約金。而依系爭變更契約書，已將「服務報酬」變更為84萬元，應認兩造所約定之違約金即應以84萬元計算。又依系爭委託銷售契約書之記載，被上訴人應負之義務包括居間、仲介、銷售及過戶系爭土地、辦理貸款等事宜，本件因上訴人違約未與買方簽訂買賣契約，被上訴人因而省下本需處理系爭土地過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，則本件以84萬元計算違約金，容屬過高，請依民法第252條規定酌減之。若認性質上屬「服務報酬」，則請依同法第572條規定酌減至8萬4000元。
四、並聲明：
（一）被上訴人之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、原審判決被上訴人之先位請求全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷第80-81頁背面，部分文字依本判決用語調整）
一、兩造不爭執事項：
（一）何盛宗原係坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（即系爭土地）之所有權人，於105年8月6日，何盛宗以買賣為原因，將系爭土地出售予第三人 黃錫洲 ，並於105年9月26日送件（收件字號：普登字第000000號），於105年10月3日辦畢所有權移轉登記。
（二）何圭田於105年7月23日，與被上訴人簽署系爭委託銷售契約書，委託銷售金額為3350萬元，委託期間為105年7月23日至同年10月22日，何圭田於該契約書第1頁「委託人簽名」處，簽署「 何圭田代 」，第2頁第6條第3款「甲方同意簽名」處，簽署「何圭田代」，同頁第7條第2款「乙方已提供成交行情，甲方簽名」處，簽署「何圭田代」，契約最後一頁「代理人」處，簽署「何圭田」，及「標的物現況說明書」（參原審卷第8頁）「委託人簽章」處，簽署「何圭田代」，其文書真正雙方不爭執。
（三）被上訴人與何圭田於105年8月3日，簽訂系爭變更契約書，約定何盛宗實拿3216萬元，成交價為3300萬元，仲介服務費為84萬元，何圭田於該契約書「委託人簽名」、「甲方」、「代理人」等處簽名「何圭田代」（參原審卷第
9頁）。
（四）何圭田於105年8月3日，於系爭意願書（參原審卷第10頁）下方欄位「賣方簽章」處簽名「何圭田代」，表明同意以本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金。
（五）何圭田簽署系爭委託銷售契約書、「標的物現況說明書」、系爭變更契約書、系爭意願書時，就「價金以外」之部分有取得授權。
（六）被上訴人之員工簡○雄、黃○叡及代書張○勻於105年8月3日晚間9點多，持買方林裕翔已簽名之不動產買賣契約書至何圭田之臺中市○區○○路○○○巷○號住處，何圭田表示時間太晚，何盛宗在休息，明天會請何盛宗親自簽約。故被上訴人員工簡○雄及代書張○勻於105年8月4日晚間9時30分，再將買方林裕翔已簽名之不動產買賣契約書帶至何圭田之臺中市○區○○路○○○巷○號住處，何圭田不在家，且表示何盛宗很生氣，並將上開3份契約書副本撕毀。
（七）本件被上訴人起訴狀繕本送達上訴人2人之日期為105年10月7日。
（八）若法院認定系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書均係何圭田有權代理，而於被上訴人與何盛宗間發生效力，則系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款之「委託銷售價」及原證四「買賣總價款」，均為3300萬元。
（九）兩造對於對造所提出之書證，形式真正均不爭執。
二、兩造爭執事項：
（一）何圭田簽署系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書時，關於系爭土地之出售價格是否有取得何盛宗之授權？
（二）若何圭田關於系爭土地之出售價格未取得何盛宗之授權，被上訴人是否知悉何圭田關於系爭土地出售價格未取得授權之代理權限制？何盛宗應否依民法第107條負授權人責任？
（三）若何圭田關於系爭土地之出售價格未取得何盛宗之授權，且被上訴人無法依民法第107條規定，請求何盛宗負授權人責任，何盛宗應否負民法第169條之授權人責任？
（四）若何盛宗應負授權人責任，則被上訴人先位聲明依系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定，請求何盛宗給付
132萬元，有無理由？
１、何盛宗抗辯：依系爭變更契約書之特約條款，委任報酬已變更為84萬元等語，是否可採？
２、何盛宗抗辯：被上訴人得請求之服務報酬過高，應依民法第252條、第572條規定予以酌減等語，有無理由？酌減金額？
（五）若被上訴人之先位聲明為無理由，即何圭田為無權代理，且何盛宗不須依民法第107條或第169條負授權人責任，則被上訴人備位請求何圭田負民法第110條無權代理人之損害賠償責任，有無理由？
１、被上訴人是否為「善意之相對人」？
２、被上訴人請求何圭田給付117萬元（即買方仲介服務費33萬元，加賣方仲介服務費84萬元），有無理由？
３、何圭田抗辯被上訴人得請求之服務報酬過高，應依民法第
252條、第572條規定予以酌減，有無理由？酌減金額？
伍、本院得心證之理由：
一、被上訴人主張其為永慶不動產加盟店，何盛宗係系爭土地之所有權人。何圭田為何盛宗之子，於105年7月23日，以何盛宗代理人之身分，與被上訴人簽訂系爭委託銷售契約書（附「標的物現況說明書」），復於同年8月3日，與被上訴人簽訂系爭變更契約書及系爭意願書等事實，為上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項（一）、（二）、（三）、（四）），並有系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書、系爭土地登記申請書等資料、戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第5-10、22、46-52頁），堪認實在。
二、被上訴人復主張何盛宗有全權授權何圭田處理系爭土地出售事宜（包括價金之決定）等語，然為上訴人所否認，並抗辯稱：何盛宗僅就出售系爭土地一事，授權何圭田，惟就買賣價金之決定及簽立買賣契約，則未授權何圭田云云。經查：
（一）何圭田簽署系爭委託銷售契約書、「標的物現況說明書」、系爭變更契約書、系爭意願書時，就「價金以外」之部分有取得何盛宗之授權，故何圭田於105年7月23日，以何盛宗代理人之身分，與被上訴人簽署系爭委託銷售契約書，委託銷售金額為3350萬元，委託期間為105年7月23日至同年10月22日，何圭田並在該契約書第1頁「委託人簽名」處，簽署「何圭田代」，第2頁第6條第3款「甲方同意簽名」處，簽署「何圭田代」，同頁第7條第2款「乙方已提供成交行情，甲方簽名」處，簽署「何圭田代」，契約最後一頁「代理人」處，簽署「何圭田」，及「標的物現況說明書」之「委託人簽章」處，簽署「何圭田代」；嗣於105年8月3日，何圭田又以何盛宗代理人之身分，簽訂系爭變更契約書及系爭意願書，約定何盛宗實拿3216萬元，成交價為3300萬元，仲介服務費為84萬元，何圭田並在系爭變更契約書「委託人簽名」、「甲方」、「代理人」等處簽名「何圭田代」，及在系爭意願書下方欄位「賣方簽章」處簽名「何圭田代」，表明同意以本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（五）），並有系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書存卷 可佐 （見原審卷第5-10頁），堪認為真。
（二）而何圭田之所以會以何盛宗代理人之身分，簽署系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書，據被上訴人方承辦之不動產營業員即證人簡○雄結證稱：「（問：請證人就本件處理的經過陳述？）當初去知道此案有在委售（按筆錄誤為「委受」），網路上同業有在賣，…我有客戶找這樣的產品，所以積極找尋屋主，經過同業的敘述，知道地點拜訪屋主，所有權人是何盛宗，但其有重聽，表示不動產的找他兒子談就可以了，他有當面跟我講去找他兒子談就可以了，…何盛宗有問我買方的狀況，及金額的問題，所以我就更積極的要去接觸他兒子，何圭田當初不在，所有權人跟我說兒子何圭田其實就住在隔壁相鄰二、三間，當天我跟黃○叡有去拜訪何圭田，何圭田的兒子有給我何圭田的電話，我當場打電話給何圭田，當時何圭田正在忙，沒有跟我長談，我有傳簡訊給何圭田，告知買方的狀況，我跟何圭田說我們買方有意願買這筆土地，之後不知道事隔一、二天，何圭田主動跟我聯絡，說買方的狀況如何，所以我就很開心，…」等語（見原審卷第54頁背面），且上訴人對於證人簡○雄係因不動產銷售同業在網路上貼出系爭土地出售之訊息，故於前揭時、地，拜訪何盛宗之事實，亦不爭執。又證人簡○雄於前揭時、地拜訪何盛宗後，之後關於系爭土地之買賣事宜，悉由證人簡○雄與何圭田聯繫，並隨著買賣交易搓商過程（諸如：買方出價略低於系爭委託銷售契約書之委託銷售價額，故經徵詢何圭田之意見，並由何圭田以何盛宗代理人之身分，簽署系爭變更契約書，重新議定銷售價格、仲介服務費及稅費負擔內容；又於買方簽立系爭意願書後，再經何圭田確認出售之意願及條件，並收受買方支付之定金等等），均由何圭田以何盛宗代理人之身分，參與洽商買賣過程，及簽署系爭變更契約書、系爭意願書等買賣交易重要文件。又何圭田雖未能提出何盛宗之書面授權書，惟按代理權之授予，並不以書面為必要，上訴人一再爭執被上訴人未取得何盛宗之授權書，即無足取。而衡諸常情，倘非證人簡○雄於初次拜訪何盛宗時，何盛宗即表明關於系爭土地之買賣事宜，被上訴人直接與其子何圭田洽談即可等情，則證人簡○雄在已有買主資訊之前提下，豈可能大費周章，與非系爭土地所有權人之何圭田商議。據上，證人簡○雄證稱：何盛宗有當面跟伊講，關於系爭土地找何圭田談就可以了等語，堪信符實。基此，被上訴人主張何盛宗有全權授權何圭田處理系爭土地買賣事宜，即有所憑。
（三）雖上訴人又抗辯稱：何盛宗僅就出售系爭土地一事，授權何圭田，惟就買賣價金之決定及簽立買賣契約，則未授權何圭田云云。但依證人簡○雄之前開證言，可知在證人簡○雄拜訪何盛宗時，何盛宗已先行委託其他不動產銷售業者出售，且於證人簡○雄拜訪時，何盛宗不僅未表示無出售系爭土地之意願，甚且，還請證人簡○雄直接找何圭田洽商系爭土地事宜，足見何盛宗有要出售系爭土地之意願，十分明確，故「買賣價格」能否為何盛宗所接受，即為系爭土地買賣能否成交之關鍵因素。另觀諸系爭委託銷售契約書所示，委託銷售標的、委託銷售價額、服務報酬成數等等，俱屬委託銷售契約之必要之點，該契約內容若無「委託銷售價額」之約定，被上訴人居間之權限即屬不明，被上訴人又如何去徵詢買方之意願，或與買方進行買賣價格之搓商？故上訴人抗辯稱：何盛宗未就系爭土地買賣價金之決定，授權何圭田云云，悖於情理，委不可採。
（四）另上訴人雖以：依證人簡○雄、王○豪之證述，何圭田既稱需與何盛宗討論系爭土地之買方所提出之價格得否出售，且上開2證人均在何圭田工作處所等待何盛宗之回覆，並要求何盛宗本人親自簽立買賣契約，顯見何盛宗未將系爭土地買賣價金之決定及買賣契約之簽立，授權予何圭田處理云云置辯，並以證人簡○雄、王○豪均一致證稱：系爭意願書簽立當天，因為買賣價格已經確定，且買方林裕翔已簽發斡旋金330萬元之支票， 故渠 等2人一起前往何圭田診所，要請何圭田確認是否要出售給林裕翔，何圭田表示要詢問何盛宗，並將回報給何盛宗之手機上通訊軟體LINE訊息，提示給渠等2人，之後何圭田即簽署系爭意願書等語（見原審卷第55-57、68頁），及證人簡○雄、被上訴人特約代書即證人王○勻復一致證稱：何圭田表示要由何盛宗親自簽立買賣契約等語（見原審卷第55頁及背面、第70頁）為憑。然查價金既為系爭土地買賣契約之必要之點，則出賣人何盛宗授權其子何圭田出售系爭土地時，該價金多寡，應包括在授權之範圍內，始符合常情。又何圭田既代理其父何盛宗出售系爭土地，且包含價金之數額，則系爭土地之買賣契約，究係由代理人何圭田代簽？抑或由本人何盛宗親簽？均不影響系爭土地買賣契約之效力。故縱令何圭田曾向其父何盛宗確認價金乙事，並表示由何盛宗親簽該買賣契約，均不影響何盛宗先前授權何圭田出售系爭土地之效力，更難逕認何盛宗限制何圭田之代理權。
（五）綜上所述，何盛宗與何圭田為父子關係，證人簡○雄在與何圭田接洽之前，既先親自拜訪系爭土地之所有權人何盛宗，何盛宗不僅未拒絕出售系爭土地，且請證人簡○雄直接找何圭田洽談，而後何圭田即陸續以何盛宗代理人之名義，簽署之系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書，何盛宗又對上開3份文件中「價金以外」部分，均自承有授權何圭田。至於何盛宗就上開3份文件中關於「買賣價金」雖以不在授權範圍云云置辯，但並不可採，已詳如前述。從而，何圭田以何盛宗代理人之身分，簽署上開3份文件，全部內容（包括價金部分）均在何盛宗之授權範圍內之事實，洵堪認定。
三、被上訴人先位請求部分：
（一）按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條定有明文。查何圭田係於代理權限內，簽署系爭委託銷售契約書、系爭變更契約書、系爭意願書，則上開3份契約書、意願書均直接對本人即何盛宗發生效力。
（二）而依系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定：「委託之遵守：有下列情形之一者，均視為乙方（按指被上訴人）已完成居間仲介之義務，除第一款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（按指何盛宗）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。…⑵乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立土地買賣契約書時」。另依系爭意願書所載，何盛宗於105年8月3日已同意依該意願書之條件，出售系爭土地予林裕翔，並已收受林裕翔所支付之定金，此事實並經證人簡○雄、王○豪證述詳確（詳如前述），堪予認定。詎何盛宗不僅不依系爭意願書履約，拒絕與林裕翔簽立買賣契約，甚且，一地二賣，於同年月6日，旋將系爭土地出售予第三人黃錫洲，並於105年
9月26日送件（收件字號：普登字第000000號），於105年10月3日辦畢所有權移轉登記等情，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）），復經證人簡○雄、張○勻證述綦詳（見原審卷第57頁及背面、第70-71頁），並有土地登記第一類謄本、臺中市中興地政事務所105年11月25日中興地所四字第0000000000號函附之土地登記申請書影本在卷可證（見原審卷第43、46-52頁），亦堪認定。
由上可知，何盛宗於簽立系爭意願書，並收受林裕翔之定金，成立買賣契約後（民法第248條參照），旋即片面毀諾，不願與林裕翔締約，足見顯係可歸責於何盛宗之事由，而不願與被上訴人所介紹之客戶即林裕翔簽立書面土地買賣契約書。準此，被上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定，請求何盛宗給付委託銷售價百分之
4之服務報酬，洵屬有據。
（三）上訴人又抗辯稱：依系爭變更契約書之特約條款，已將委任報酬變更為84萬元，且該項約定雖名為「服務報酬」，實為違約金之性質，因本件何盛宗違約未與買方簽訂買賣契約，被上訴人因而省下本需處理糸爭土地過戶、貸款、點交等事宜之人事、勞務費用，故應依民法第252條規定或第572條規定，予以酌減為8萬4000元云云，然為被上訴人所否認，並抗辯稱：依系爭委託銷售契約書第8條第
3項第2款所約定者為「服務報酬」，其性質並非違約金，且成數符合一般交易行情，並無為數過鉅之情形，自無失其公平之處等語。經查：
１、系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定，係何盛宗與被上訴人本於自主意思所締結之契約，基於私法自治及契約自由原則，雙方均應受其拘束。故依上開約定內容，雙方既約定有該項第2款所列情形者，視為被上訴人已完成居間仲介之義務，何盛宗應支付委託銷售價百分之4「服務報酬」，則不僅契約文字已載明「服務報酬」，且文義上，該項給付亦屬被上訴人完成居間仲介之對價，其性質自非屬「違約金」。
２、另按約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之，民法第572條前段固有明文。但依系爭委託銷售契約書第5條「服務報酬」之約定，何盛宗與被上訴人原本即約定以成交價額之百分之4計算服務報酬，核與該契約書第8條第
3項第2款約定之服務報酬成數相同，且與一般不動產委託銷售之服務報酬行情，亦屬相當，尚難認有何過高之情。且依該契約書第8條第3項之約定，既已約明「視為被上訴人已完成居間仲介之義務」，則何盛宗又以本件因其違約，被上訴人有節省部分人事、勞務費用云云置辯，亦不可採。再者，何盛宗雖另簽署系爭變更契約書，並於特約條款載明「支付捌拾肆萬元整為仲介服務費」（見原審卷第9頁），然查，由該特約條款之前後文參照，可知係針對嗣後買賣契約成立後，就何盛宗應支付給被上訴人之仲介服務費，約定降低金額，換言之，此特約條款之適用，係以何盛宗有與被上訴人介紹之客戶簽立土地買賣契約為前提。惟本件嗣後業因可歸責於何盛宗之事由，致何盛宗未能與林裕翔簽訂土地買賣契約，自無上開特約條款之適用。
（四）據上，上訴人抗辯：應依系爭變更契約書約定之金額84萬元為準，並依民法第252條、第572條規定，予以酌減為
8萬4000元云云，均不可採。是以系爭委託銷售契約書第
8條第3項第2款之「委託銷售價」為3300萬元，既為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（八），則被上訴人請求何盛宗應給付服務報酬132萬元【計算式：3300萬元×4%＝132萬元】，洵屬有據。
（五）又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第22
9條第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第
233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人依系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定，請求何盛宗給付服務報酬132萬元，核屬未定期限之給付，既經被上訴人起訴，而於105年10月7日送達起訴狀繕本（見原審卷第31、122頁，及兩造不爭執事項（七）），何盛宗迄未給付，應負遲延責任。從而，被上訴人請求何盛宗給付13
2萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，為有理由，應予准許。
四、被上訴人備位請求部分：按訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。查本件被上訴人先位請求既有理由，其備位聲明部分，本院自無庸再予審究，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人提起先位之訴，依系爭委託銷售契約書第8條第3項第2款約定，請求何盛宗給付132萬元，及自
105年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是以原審判命何盛宗如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月17日
民事第三庭審判長法官陳繼先
法官王銘法官莊嘉蕙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國107年1月17日