裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第537號民事判決
裁判日期：民國92年01月10日
裁判案由：清償債務
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第五三七號
原告偉昌電氣工程股份有限公司法定代理人乙○○複代理人丁○○法定代理人甲○○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣參佰參拾陸萬肆仟玖佰肆拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬壹仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）三百七十六萬四千九百四十三元。
(二)如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。添
二、陳述：
(一)被告泰和水電企業股份有限公司將其承攬坐落於苗栗縣○○鄉○○村○○路○段○號之耐吉電子股份有限公司之苗栗二廠高低壓電氣及消防工程轉包予原告偉昌電氣工程股份有限公司（即被告為承攬人，原告為再承攬人）。惟被告於工程進行中，未依約按期給付原告工程款，甚以因原告遲延完工，致被告對耐吉公司尚有五百餘萬元之工程款未能順利請領為由，拒不給付積欠之工程款項，共計三百七十六萬四千九百四十三元。
(二)對被告抗辯事實之陳述：
１、本件當事人間所訂立之工程合約書第四條載有「原則以十月底前全部完成」等語，可見是否依工程進度施工，仍須配合總體工程進度加以認定，不能單憑契約所載日期即認為原告有遲延交貨之情事。又依被告之工程驗收記錄所載，原告已於八十九年十一月三十日實際竣工，該驗收記錄之驗收意見第三點並載有：「‧‧配合建築及其他工程，工程進度無誤。」等語亦可得知，原告係配合土木工程進度施工，並無遲延之情事，故被告之抵銷抗辯實不足採。是被告既主張抵銷抗辯，則自應就此一有利於己之事實加以舉證，觀之本件兩造所訂立之工程承攬合約書第四條第三款「原則以十月底前全部完成」，而第四條第二款又載有「照明及插座由發包廠商通知開工後，配合土木工程施工」等語，可知是否依工程進度施工，應配合總體工程進度加以認定，不能單憑契約所載之日期即認為原告確有遲延之情事，是被告僅提出兩造之工程承攬合約書，並以該合約書第四條載有「原則於八十九年十月底前全部完成」等語為證明，就原告之具體施工進度，究有何遲延之情形，非但未依法加以舉證，反要求原告就其未有遲延之情事加以舉證，於法自有未合。且依當時約定，即知原告施作工程，須配合業主之現有設備拆除及新建廠房進度，非原告可片面決定施工進度，因此所謂八十九年十月底完工，僅是原則性規定，實際視業主配合狀況而定。
２、就原告所承攬之舊有廠房改建之部分而言，其中部分之水電工程，須待原有設備拆除後方可施工，而土木承包商即合龍工程行則預定於八十九年十二月十日方拆除完成，此觀之業主耐吉公司與合龍工程行之工程承攬合約書之內容自明，是以使用執照雖載明建築工程完工之日期為八十九年十一月十五日完工，惟此實為耐吉公司為配合縣府機關作業時間時間自行送審所致，與工程合約之完工日期無關。否則土木工程亦不會於九十年一月八日方驗收，故被告抗辯原告之工程施作有遲延之情事，顯非可採。添
３、依原告於九十一年二月八日呈報耐吉公司所開立之工程進度說明書說明貳所載，消防工程部分係因業主耐吉公司要求變更設計，後因既有設備原出廠證明遺失及部分不合已完工之建築、消防法規而改回原設計，並要求被告泰和公司改用租用之方式，被告泰和公司乃向泰安消防工程有限公司租用磊浦及發電機，此筆費用由於泰和公司遲遲未付，故由偉昌公司代墊，是以就尋找發電機出租廠商所費之工時，其日數理應由泰和公司負責，至於消防設備會勘申請書，係由業主耐吉公司自行送消防局審核。於九十年一月十九日送交初驗、一月二十六日複驗發照，故此部份之工程於九十年二月十八日始由耐吉公司驗收合格，此純屬耐吉公司之內部作業問題，原告之工程施作並無遲延之情事。
４、依耐吉公司九十年一月三十日函具工程進度說明書，明確記載：「消防工程原設計五０馬力消防汞浦及八０Ｋ發電機，因本公司承購喜陽公司的即有一００馬力消防汞浦及六００ＫＷ發電機，要求建築師變更設計，後經協調由原告先行代墊，並於九十年二月十六日驗收完工。」。被告抗辯所謂工程變更：應指增減工程數量或工程變更設計配置有何變動而言云云。係被告主觀解釋，無法律依據，本件變更工程內容如耐吉公司出具之前揭說明書，更指出耐吉公司認「泰合公司即被告並無工程遲延情事，是此部份還無原告須進一步舉證問題」；此更說明保留工程尾款係因泰合公司另有「拆除工程經費流向不清，與本案工期延誤無關，本公司亦無因工程延誤扣款之案」，被告無法請領尾款，係其內部財務糾紛，與原告無關，被告不可以其內部財務糾紛，作為本件工程抗辯之依據。
三、證據：工程合約書合約書、泰和公司之工程驗收記錄、耐吉公司與合龍工程行工程承攬合約書、耐吉公司對合龍工程行之驗收單、苗栗縣政府建設局使用執照、竣工圖為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。添
二、陳述：
(二)依兩造簽訂之工程合約書第四條規定，應於八十九年十月底完成，惟原告轉包被告承作業主耐吉公司之工程，有於同年十二月十九日始完成，有於翌（九十）年二月份及四月份始完成，核有遲延之情事，依上開合約書第十六條規定，每逾期一天按工程總價千分之一罰款。原告請求自應依約扣除此部分違約罰款。
(三)因原告遲延完工，致被告對耐吉公司尚有新台幣五百餘萬元之工程款，未能順利請領，若原告同意俟被告向耐吉公司領得工程尾款後再給付，被告亦可同意不予罰款。添
(四)依兩造工程合約書，工程期限原則上應於八十九年十月底前全部完成，除不可抗力因素外，每逾期一日按工程總價千分之一罰款，經查：
１、依業主耐吉公司之工程驗收紀錄所載，實際竣工：八十九年十一月二十日，驗收情形完成約百分之九十，可見八十九年十一月二十日尚未全部完工。
２、依合約書，工程完成時，應即通知驗收手續，並於接獲通知時，應於七日內完成驗收。本工程分六小項，每小項完工經驗收後付款至該工程之百分之八十五。原告尚有巨額工程款未領，可見未完成之工程項目很多。
３、又被告承攬耐吉電子股份有限公司二廠高低壓配電盤設備及消防設施工程後，轉包委由原告施作，固尚有工程款三百餘萬元未付，惟本件工程第八、九、十、十
一、十二、十三、十四項等七項工程暫緩設施而未作。其工程款第八、九、十、
十一、十三項各為二萬六千五百零八元，第十二項為三萬四千二百六十元，第十四項為十二萬四千九百七十四元，合計二十九萬一千七百七十四元，應予扣除。本件工程依約應予八十九年十月底前完成，惟因耐吉公司關於消防水池遲至八十九年十一月七日始決定場地，故原告應在十一月底前完成，惟原告遲至九十年三月二十日始完工，其間耐吉公司財務狀況發生變化，致被告尚有五百七十餘萬工程款未能順利請領。依兩造工程合約書第十五條規定，逾期完工，按日以總工程款千分之一罰款，本件工程總價為八百七十五萬元，逾期一百十天，逾期罰款合計為九十六萬二千五百元。原告應完工之日期既在八十九年十月底前，竟遲至九十年二月十八日始完工，原告既未能舉證證明有何例外情形，其完工日期並無延誤之事實，並使被告因其逾期完工，而遭業主刁難，未能順利請領工程尾款，遭受損失至鉅，原告自應上開約定擔負逾期責任之罰款，被告自得依法主張予以抵銷。
４、又依原告自認被告自八十九年十二月三十一日起，陸續積欠工程款、貸款及代付款等情觀之，顯見八十九年十二月三十日之前，被告並無積欠原告任何款項，又依工程驗收單驗收情形欄⒈所載：目前完成約％，驗收意見欄⒉載明：於下次正式驗收前依現場實際施工狀況繪製竣工圖三份，否則不予驗收。顯示八十九年十二月七日驗收時，八十九年十一月三十日實際竣工部分僅占百分之九十而已，尚有％之工程尚未施作。又經被告一再請求原告提出竣工圖為據，依原告庭呈之竣工工程驗收單，及其具狀於九十年二月十八日完工驗收合格。
(五)據被告之負責人向代理人陳稱，本件工程款、貨款及代付款曾經結算後，確認如原告所請求之金額無訛，本於誠信予以自認。惟原告就工程部分確有延宕以致發生變數，未能順利請得尾款，故才就原告遲延之責任予以追究等語。又依兩造所簽訂之工程合約書第四條既載明原則以八十九年十月底前全部完工。原告主張，須配合總體進度加以認定，不能單憑契約所載日期即認為原告有遲延交貨之情事云云，自應就例外情形，負舉證之責，否則不足採。至原告提出驗收人 林連壽 出具之證明書為證，因與實際情形不符，並非實在，被告予以否認。從而，本件工程正式驗收前，既須繪製竣工圖憑以驗收，應憑驗收之竣工圖，以究明實際竣工日期。本件並無證據證明工程已於八十九年十二月三十一日全部完工，正式驗收前既應繪製竣工圖憑以驗收，自應以所載日期作為判定竣工日期之依據，又原告主張未於八十九年十月三十一日前完工之例外情形，且不負遲延工期之責，依舉證責任分配原則，應舉證證明之，否則即應負遲延責任。
(六)證人林連壽作證時並不否認耐吉公司有積欠被告五百餘萬元工程款之事實，該公司與被告簽約承作水電消防工程，如確已如期完工，即應依約付款，豈有以其他非約定事由拒付之理，且據被告向代理人陳稱確係因本件工程延誤致請款不順利，該證人所謂原告如期完工一節，被告予以否認。證人林連壽及 陳冠宏 到庭作證時均一再以舊廠房拆除後，水電工程始能配合施工，證明原告並無延誤工期云云。惟均迴避新建廠房原告再承攬水電消防工程有無遲延之問題，與林連壽出具之證明書已有不合。
(七)又原告主張關於耐吉電子股份有限公司苗栗二廠之部分，原告施工並無延誤之情事，此有耐吉公司所開具之完工進度證明書及泰和公司之驗收報告可證，又依證人耐吉公司之土木監工林連壽及水電工程監工陳冠宏到庭之證詞亦可知，原告係配合土木工程施工，並無延誤之情事；再者，驗收記錄雖載有「目前完成約百分之九十」等語，然此係因耐吉公司要求變更設計所致，此觀之驗收情形第二點載有「消防用發電機及消防幫浦因本公司要求租用方式使用，但目前找無租用廠家，其餘工程全數完工」等語自明云云，資為並未遲延工期之理由及證據。惟查：
１、依兩造所簽訂之工程合約書第四條既載明：原則以八十九年十月底前全部完工，原告主張：須配合總體進度加以認定，不能單憑契約所載日期即認為原告有遲延交貨之情事云云，依主張例外者，應負舉證之責之證據法則，原告自應就例外情形，負舉證之責。
２、又證人林連壽雖到庭證稱：我是土木工程監工，整個工程是有遲延，但是水電工程並沒有遲延，因為水電工程必須在土木工程完成，水電才能進行，耐吉公司並沒有工程遲延而扣被告的工程款‧‧耐吉公司有些尾款沒有領到是因有其他的問題，並不是因工程延誤不付，是帳目不清關係云云，證人陳冠宏亦附和其詞。惟實際上本件工程遲至九十年二月十八日始完工，有前揭工程驗收單可按。原告一再匿飾完工日期，且不願提出施工進度或各期完工報告表，顯見所為主張不實，而水電工程需配合建築工程施作，埋設管線始符工程施作常規，方合常理。依原告所提出之苗栗縣政府建設局使用執照玖拾栗建管銅字第零壹壹拾陸號所載，建築工程之完工日期為八十九年十一月十五日，建築土木工程既早已完工，可見水電工程並未完全配合施作完成。然證人林連壽竟反稱土木工程有遲延，水電工程沒有遲延云云；證人陳冠宏亦附和其詞。核與事實不符，不足採信。況若因水電工程未配合施作，亦會延誤建築工程之進度，益見渠等所證偏頗不實。又本件水電工程原告為全部工程之再承攬人，若非原告遲延工期，亦不致導致被告對耐吉公司發生遲延之情事，而工程款係依工程進度驗收數量合格無誤始能結算分期請款，本件既由業主委由林連壽及陳冠宏依工程進度驗收數量，雙方再依約據以結算各期工程款金額，又何來帳目不清之說，益證證人林連壽、陳冠宏之證詞，有偏頗不實之情，不足採信。
(八)又雖原告主張：原告所承包原業主耐吉公司苗二廠高低壓電器及消防工程，確須配合土木等相關工程始能完成施作，而依耐吉公司發包予合龍工程行之土木工程契約全部工程完工期限為八十九年十二月三十一日，廠房Ｈ鋼拆除工程完工期限為八十九年十二月十日，可見原告與被告簽訂之工程合約書第四條第三款所定之現場分電盤一次配線配合即有設備拆除及所建廠房進度原則以十月底前全部完成，僅是概略性原則規定，實際施作完工必須視土木及拆除工程之進度決定云云，又主張耐吉公司九十年二月十八日之工程驗收單明確表示，被告公司對本工程單價，有浮報之嫌及對數件其他工程款項交待不清等情，顯與本件原告工程施作之如期完工並無異議云云，惟查：
１、兩造上開十月底前全部完成之約定，係依據被告與耐吉公司簽訂之工程承攬合約書第六條工程期限。完工期限全部工程限八十九年十月三十一日前完工，並依照預定進度表確實配合每階段之工程之約定而來。且依原告提出之耐吉公司與合龍工程行之土木工程契約及與被告之電力消防工程承攬合約所約定之完工期限對照以觀，雖有配合土木建築及廠房Ｈ鋼拆除等工程之情形，惟依相關合約約定完工之時程觀之，顯然預計被告需早於土木工程二個月前完工，早於Ｈ鋼拆除工程四十日前完工，否則依合約第七條之約定，每逾期一日，被告即違約須遭業主耐吉公司罰款工程總價千分之一即二萬三千元。
２、再者，依原告提出之苗栗縣政府建設局使用執照所示，完工日期為八十九年十一月十五日，與上開土木工程契約八十九年十二月三十一日完工之約定對照，可見土木工程提早一個半月即已完工，原告既應配合土木工程，更無理由遲延，則本件所謂，原則以十月底前全部完成，解釋上應指完工之最遲期限，如配合土木工程亦可提早完工而言，顯見原告非但未配合土木等工程如期完工，早於該等工程二個月或四十日完工，並自認由耐吉公司於九十年二月十八日驗收合格，並與其所提出之工程驗收單相符。可見原告確實有逾期一百十日（八十九年十一月一日至九十年二月十八日）計一百十日完工之遲延事實無疑。
３、耐吉公司九十年二月十八日製作之工程驗收單，載明驗收之工程名稱為二廠３０００ＫＶＡ高壓變電所新建烤漆廠，加工廠ＤＩＣＳＴ廠、電力照明、消防接地電針幹線及發電機送移工程，非茲所謂僅就消防工程部分為驗收，而驗收結果欄雖載明：⑴本工程於九十年二月十八日已完工數量核對無誤，測試正常。⑵泰和公司對本工程之部分單價有浮報之嫌及對數件其他工程之款項交代不清，故待查明在予請款尾款等語，雖未記載遲延完工，但亦未載明如期完工，惟既載明九十年二月十八日完工之情，耐吉公司將來即可依約主張遲延違約罰款，況數量既已核對無誤，僅屬如何依合約結算核付尾款之問題，何來部分單價有浮報之情，其他工程亦係屬如何依約核付價款之問題，何來其他工程之款項交代不清之說，耐吉公司於受領工程給付後，於驗收時模糊其詞，顯然已有藉故延欠工程款之情，豈有不主張被告遲延完工之違約罰款而拒付工程尾款之理，而事實上自工程完工驗收迄今亦拒付工程尾款屬實。因之若被告向耐吉公司訴請給付工程款時，耐吉公司如以此為由主張被告逾期完工，依約向被告主張逾期違約罰款，被告又將何詞以對，則被告勢必受有高達二百五十三萬元之損害２３０００Ｘ１１０＝0000000。
(九)綜上所述，依原告提出之資料，既無從證明未逾期完工之事實，而其遲至九十年二月十八日始完工驗收，依約既未如期在八十九年十月三十一日前完工，逾期一百十日之久，並造成被告高達二百五十三萬元之損害，被告依約另得主張原告逾期違約罰款九十六萬二千五百元，自屬有據，則被告得主張之損害及違約罰款共計三百四十九萬二千五百元，就此部分請准予如數抵銷原告本件之請求。
三、證據：提出工程合約書、泰和水電企業股份有限公司工程驗收紀錄並聲請傳訊證人林連壽、陳冠宏。
理由
一、本件原告主張：兩造於八十九年十月五日簽定合約，由伊轉承攬被告承攬之耐吉電子苗栗二廠高低壓電器及消防工程苗栗縣○○鄉○○村○○○路○號之設備工程（下稱系爭工程），總工程款為八百七十五萬元，原則上於八十九年十月底前完工，然系爭工程因耐吉公司變更部分工程設計，惟亦已於八十九年十一月三十日完工。系爭總價款扣除被告已給付之部分，餘三百七十六萬四千九百四十三元迄未給付等情。爰依承攬之法律關係，求為命被告如數給付之判決（法定遲延利息之部分則予捨棄）。
二、被告則以：對於原告主張被告尚未給付之工程款金額三百七十六萬四千九百四十三元予以自認，然系爭工程依約應於八十九年十月三十一日前，而即便系爭工程應搭配土木工程，然土木建築部分亦已於八十九年十一月十五日即已完工，原告遲延完工，原告至少應賠償違約金九十六萬二千五百元，及賠償被告二百五十三萬之損害，伊主張抵銷等語，資為抗辯。
三、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證，民事訟法第二百七十九條第一項定有明文。是法院必須以裁判上自認之事實為判決基礎，不進一部審查是否與事實相符，本件被告既已自認原告所主張其尚未給付之工程款金額，自堪信為真實。
四、查原告主張其轉承攬被告承攬之系爭工程，約定工程款為八百七十五萬元，而其已於八十九年十一月三十日實際竣工等語，固據提出工程驗收紀錄為證，被告則以原告乃遲於九十年二月十八日始將系爭工程竣工為辯，是本件首應審究系爭工程究於何時完工？查原告所提出之被告公司之工程驗收紀錄上就實際竣工欄固記載：「八十九年十一月三十日」，然此工程驗收紀錄上於驗收情形欄亦記載：「‧‧目前完成約百分之九十」是尚難據此即作為系爭工程已竣工之證據；又證人林連壽於本院審理中亦到庭證述：「至於全部總工程是在民國九十年二月十八日完成，而原告負責的工程部分，分為兩部分，一部分是新建工程，另一部分是舊有廠房的拆除，新建工程部分在民國八十九年十二月間就已經完成，而全部工程是在民國九十年二月十八日完工的（見九十一年十月十七日言詞辯論筆錄）」；況依兩造所不爭執之工程驗收單，於驗收結果欄記載：「本工程於九十年二月十八日已完工，數量核對無誤，測試正常」，堪認系爭工程實際完工日應係九十年二月十八日。
五、又依兩造合約之記載，系爭工程雖應原則上於八十九年十月三十一日前完工，然原告遲至九十年二月十八日始完工，原告是否應負遲延責任？於此，原告固以因系爭工程需搭配土木工程而施作，而土木工程有遲延，故系爭工程未及於八十九年十月三十一日前完工，彼等不負遲延責任云云置辯。查據原告提出而兩造所不爭執之苗栗縣政府建設局使用執照玖拾栗建管銅字第零壹壹拾陸號記載，建築工程之完工日期為八十九年十一月十五日，堪信土木建築部分係於八十九年十一月十五日始完工，報請建設局勘驗。
六、而原告所承攬之水電消防等工程，屬建築物之設備工程，為申領使用執照之查驗項目，會影響原告之施工者僅為土木建築部分而已，其他細部修飾工程不影響原告之施工及使用執照之申請，而土木建築部分，於八十九年十一月十五日即已完工，又證人林連壽到庭到庭證述：「我是土木工程監工，整個工程是有遲延，但是水電工程並沒有遲延，是土木工程遲延關係，因為水電工程必須在土木工程完成，水電才能進行等語」、證人陳冠宏亦到庭證述：「我是耐吉公司聘僱的，機電工程監工，機電工程的部分並沒有延誤工程，因有些是舊廠房要翻修，我是現場的監工，我看到的是機電的工程是按照工程合約在趕工」（均見九十年十二月十三日言詞辯論筆錄）。是彼等證稱，因相關配合工程未如期完工，所以影響水電工程施工等語，雖非無據，然土木工程既已於八十九年十一月十五日完工，原告確遲至九十年二月十八日始完工，自屬無由。
七、原告又自承消防工程係於九十年二月十六日方驗收完畢，適足為原告承攬系爭工程，除機電工程外，其他工程亦為遲延之明證，又原告所以因係業主耐吉公司要求變更設計，原告並無遲延之責等語為辯，惟查原告僅是被告之小包，其與業主耐吉公司間並無任何契約關係，而依兩造之工程合約書第六條記載：「甲方（指被告）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（指原告）不得異議」，而被告亦未授權業主耐吉公司對原告下達任何變更工程內容之指示，且被告亦否認將原告所謂「業主耐吉公司變更設計之指示」轉指示原告，是姑不論業主耐吉公司對原告或對被告是否有任何有變更工程內容之指示，原告均不得據此對抗被告，而主張免除遲延責任。又所謂工程變更，應指增、減工程數量或工程變更設計致配置有所變動而言，因之工程變更並不必然導致延長工期之結果，且縱增加或變更工程設計，如已於施工前為之，亦不必然會影響工期，況如減少工程設計數量更不會延宕工期，事屬當然。至消防用發電機及消防幫浦改用租用方式，實與所謂變更工程設計無關，原告執以作為變更設計之理由及依據，尚難採信。再原告就所謂變更設計一節，雖具狀提出耐吉電子廠房新建及改建工程竣工圖面一份為據，惟從該竣工圖面，究係有何變更設計？變更數量若干？有何影響工程進度需延長工期？原告僅係泛言因工程變更設計，遽謂係如期完工，然並無證據以實其說，原告該部分之主張，自不足採。添
八、系爭工程依合約第四條第三項之規定，原告原則上應於八十九年十月三十一日前完成，惟因兩造既不爭執系爭工程需配合土木工程而施作，自應以土木工程完工日為系爭工程應完工之日，合先敘明。又本件土木工程於八十九年十一月十五日完工之事實，已如前述，則系爭工程應完工日即為八十九年十一月十五日。又依兩造工程合約第十六條規定，乙方（指原告）除人力不可抗拒因素外，需按其交貨，倘逾期時，每逾期一天，按工程總價仟分之一為罰款，乙方不得異議。按完工之日係以全部工程完成，而原告遲延至九十年二月十八日始完工，自系爭工程最後完工期限之翌日即八十九年十一月十六日起至實際完工日即九十年二月十八日止，上訴人遲延日數九十五日，原告應賠償被告違約金為八十三萬一千二百五十元（875萬元ｘ1/1000ｘ95＝831250元）。惟違約金係為確保債權效力而設，法院得審酌一般客觀事實、社會經濟現況及當事人所受損害情形，依民法第二百五十二條規定，以職權減至相當之數額。系爭工程款總金額為八百七十五萬元，約定工程施作時間自八十九年十月五日至八十九年十一月十五日，原告因遲延未能即時完工，至被告尚須面對業主耐吉公司就逾期完工之追償等一切情狀，認被告請求違約金八十三萬一千二百五十元尚屬過高，應核減為四十萬元方為相當。被告主張以原告應賠償伊之違約金與伊應給付原告之工程款三百七十六萬四千九百四十三元互相抵銷，經抵銷後，原告僅得請求三百三十六萬四千九百四十三元。至被告並以原告上應賠償因原告所致之被告對業主遲延完工而生之損害賠償責任，即金額為二百五十三萬之賠償云云，惟按損害賠償請求權之發生，係指侵權行為後「損害」已發生，始有請求權之發生，苟「損害」於侵權行為時尚未發生，其「請求權」即無成立之可言。被告無視其因賠償耐吉公司之所生之損害係於其「賠償」時始發生，曲解損害賠償請求權及抵銷抗辯之法意，謂得逕此向原告主張抵銷，顯非有理，附此敘明。綜上所述，原告請求被告給付工程款於三百三十六萬四千九百四十三元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分均無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年一月十日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官陳婉玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（需附繕本）中華民國九十二年一月十日~B法院書記官魏輝碩