裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5213號刑事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5213號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第1650號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○㈠前因施用毒品案件，於民國87年間經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月2日執行完畢釋放。又於89年間因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，強制戒治部分因戒治期間成效良好，經同院以90年度毒聲字第2735號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於90年8月15日停止戒治處分出監，90年11月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢。㈡上述起訴部分則經本院於90年5月29日以90年度上訴字第1600號合併判處執行有期徒刑九月確定；復於91年間因施用毒品案件，再經台灣板橋地方法院於91年10月18日以91年度訴字第971號合併判處執行有期徒刑十月確定，上述二案接續執行，於92年11月4日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於93年2月11日因保護管束縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。又於94年間因施用毒品案件，經同院於94年12月21日以94年度訴字第1547號合併判處執行有期徒刑一年二月確定，甫於96年3月26日因縮刑執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於前案強制戒治執行完畢釋放復因施用毒品經法院判處罪刑確定後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月24日上午某時，在其台北縣新莊市○○○路○○○巷○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於96年10月24日上午某時，亦在上址以置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於96年10月24日下午4時50分許，在其上址住處為警搜索採尿查獲。
三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○確有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第57頁，本院97年12月2日審判筆錄），且被告為警查獲後所採尿液（檢體編號010990號），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，各呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司96年11月2日濫用藥物檢驗報告一紙在卷足參（見偵查卷第3頁）；該公司所採氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）為目前國內最為精密之檢驗方法，在物質的判斷上有若指紋鑑定，並不會有（毒品）偽陽性反應產生（即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應），為美國司法判決上認定之依據，亦據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號函闡釋綦詳。再者，海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。一般人注射海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘內開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，其中煙毒反應能否檢出，需視其施打量而定，施打量多者，於施打後四、五日仍有可能檢出煙毒反應，施打量少者，可能在二十四小時後即難檢出煙毒反應，有法務部調查局陸字0000000號函足資查考。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命等情，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋綦詳在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是被告之尿液既呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命反應（參上開檢驗報告），則其自應係施用甲基安非他命無訛。而甲基安非他命之半衰期大約為九小時，服用後於二十四小時內約有百分之七十排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢驗出之最長時間為甲基安非他命服用後一至五天，復經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函敘明綦詳。
被告上揭自白核與事實相符，堪予採信。
二、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決參照）。查，被告前因施用毒品案件，於87年間經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7月2日執行完畢釋放。
又於89年間因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由檢察官聲請強制戒治及依法起訴，嗣因戒治期間成效良好，經同院裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於90年8月15日停止戒治處分出監，90年11月30日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢。復於94年間因施用毒品案件，經法院合併判處執行有期徒刑一年二月確定，於96年3月26日因縮刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可憑，足認被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，因再犯施用第一、二級毒品罪，而遭依法追訴處罰，顯與毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形有別，依同條例第23條第2項規定，仍應由檢察官逕行起訴。是被告於強制戒治執行完畢釋放五年內再犯施用第一、二級毒品罪後復再犯本罪，事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定具有成癮性、濫用性及社會危害性之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用毒品前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，構成要件亦不相同，應予分論併罰。被告前有事實欄所載論罪科刑執行記錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依法各加重其刑。
四、原審經審理結果，本於同上理由，認被告施用第一、二級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告素行非佳、犯罪動機、目的、尚僅自殘身心而未積極侵害他人法益，然始終無法戒絕及犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處有期徒刑十月、六月，並定應執行有期徒刑一年三月，核其認事用法，俱無不合（雖未說明毒品檢驗方法及代謝原理而有微疵，惟結論尚無不合），量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以：被告於二個多月間被查獲三次，應論以集合犯，且被告係以玻璃瓶燒烤之方式同時施用
一、二級毒品，應論以想像競合犯，犯後坦承犯行，態度良好，原審量刑過重等語。惟按，刑法上所謂集合犯係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。是集合犯，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。查被告所犯施用毒品罪之構成要件，法律並無預定本即有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，且被告所涉各次犯行，時隔數月至一年之久（分別係96年8月間、96年10月間、97年2月間、97年8月間），其主觀上已難認係出於一個概括決意，況被告於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當，故其辯稱應屬集合犯云云，並無可採。而被告於原審已供承：伊是以注射方式施用第一級毒品，以玻璃球燒烤方式施用二級毒品等語（見原審卷第29頁），顯係以不同之二行為施用一、二級毒品，其辯稱屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦無可取；又其於94年間因施用毒品案件，業經法院合併判處有期徒刑一年二月確定，有如上述，其不知悔悟復再犯本案，原審僅合併判處有期徒刑一年三月，難認有何量刑過重可言。故被告猶執陳詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務中華民國97年12月23日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他不得上訴。
書記官王宜玲中華民國97年12月24日