裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第344號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第344號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
2樓選任辯護人徐建弘律師
范坤棠 律師被告丙○○選任辯護人 盧建宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13390號、第13523號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○共同轉讓第三級毒品，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○、丙○○為男女朋友，均明知「4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B)」係管制之第三級毒品，不得非法轉讓，而於民國96年
4月20日下午6時許，在桃園縣中壢市○○路某處，因甲○○向乙○○追討新臺幣（下同）4600元借款債務，一時無力償還，乙○○、丙○○2人竟共同基於轉讓第三級毒品之犯意聯絡，將其2人共有原擬供己施用，甫向不詳姓名年籍之人購得內含有屬第三級毒品「4-溴-2,5-二甲氧基苯基乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）」成分之藥丸（下稱含第三級毒品之藥丸）20顆交予甲○○以抵償前開全部債務，經甲○○當場同意而收受之。嗣於96年5月21日晚間10時許，甲○○攜帶前揭用餘之含第三級毒品之藥丸10顆，行經桃園縣八德市○○路與長興路口時，經警盤查而查獲，並扣得上開藥丸，再循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5就此定有明文。
而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、選任辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、桃園縣政府警察局八德分局96年11月2日德警分刑字第09863007681號函（見本院卷），與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、選任辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認有證據能力。
三、憲兵司令部刑事鑑識中心96年7月18日安鑑字第0960001167號鑑定書（見96年度偵字第13390號卷第84頁），係該中心依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
貳、事實認定方面：
一、被告乙○○就其於上揭時、地交付含第三級毒品之藥丸20顆予甲○○，用以抵償對甲○○欠款之事實，於警詢、檢察官訊問及本院審理時供認在卷，並經證人甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時證述明確，而自證人甲○○處扣得之藥丸10顆，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，鑑定結果藥丸中檢出2,5-二甲氧基-4-溴-苯乙胺（2C-B）成份，有該中心96年7月18日安鑑字第0960001167號鑑定書在卷可稽（見96年度偵字第13390號卷第84頁），而2,5-二甲氧基-4-溴-苯乙胺（2C-B）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，是被告乙○○轉讓第三級毒品予證人甲○○之犯行，堪以認定。
二、訊據被告丙○○雖矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：交給甲○○的20顆藥丸是被告乙○○去買的，原本買回來是要伊等2人一起施用，但伊是在為警查獲的前幾天，經被告乙○○告知才知道被告乙○○有積欠甲○○債務，被告乙○○並將伊等2人共有之藥丸20顆交予甲○○以抵償債務的事，伊就被告乙○○轉讓第三級毒品之犯行並無犯意聯絡云云。惟查，被告丙○○於檢察官訊問既已證述：當初買藥丸的錢是伊出的，原本是伊與被告乙○○要一起施用，被告乙○○將藥丸20顆拿給證人甲○○時，伊有在場，並經伊同意等語（見96年度偵字13390號卷第88頁、第95頁），且核與證人即同案被告乙○○於檢察官訊問時證述：藥丸是被告丙○○獨資購買的，本來是伊等2人要施用，而伊將藥丸20顆拿給甲○○時，被告丙○○也在場，是丙○○將藥丸拿給伊，伊再交給甲○○，伊將藥丸交給甲○○抵債，有經過丙○○的同意等語相符（見96年度偵字13390號第86至87頁），足認被告乙○○將其與被告丙○○所共有內含第三級毒品之藥丸10顆交付與證人甲○○抵償債務時，被告丙○○在場並同意，是被告丙○○就被告乙○○轉讓第三級毒品予證人甲○○之犯行，確具有犯意之聯絡，是被告丙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。
三、被告乙○○於本院審理時雖翻異前詞供述：伊交付甲○○藥丸時，被告丙○○並沒有與伊在一起云云（本院97年10月9日審判筆錄）。然被告乙○○、丙○○既已於檢察官訊問時均供述：被告丙○○當時有在場等語，已如前述，而被告乙○○與被告丙○○為男女朋友，2人並無仇怨，業據被告2人供述在卷，被告乙○○自無故意設詞誣陷被告丙○○之可能，且被告丙○○於檢察官同時訊問被告乙○○、丙○○：「清將搖頭丸20顆交給甲○○時，曾是否在場？」，被告丙○○先回答：「我們還沒有拿給他。」、被告乙○○回答：「有。」，再經檢察官再次訊問被告丙○○：「你到底有無在場？」，被告丙○○始回答：「有。」等情觀之，倘被告丙○○當時未在現場，於檢察官訊問時自可明確否認其當時有在現場，並於檢察官再次訊問其有無在場時，即可反駁被告乙○○供述其有在場之陳述與事實不符，然被告丙○○竟直接坦認其當時亦有在場，足見被告丙○○當時之供述係出於其自由之意思，而與事實相符，況審酌被告2人於警詢、檢察官訊問時之供述，係於距案發時刻較近之所為，其等於案發後密接時間接受詢問、訊問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，又無證據證明其等之供述係出於強暴、脅迫、利誘或其他非法方式所為，足認被告乙○○於檢察官訊問時之供述具有較可信之特別情況，是其嗣後於本院翻異之詞，顯係事後為迴護被告丙○○所設，不足採信。又證人甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時固亦證述：乙○○將藥丸20顆交付給伊時，被告丙○○沒有在現場云云（96年度偵字第13390號卷第15至18頁、第65至66頁，本院97年7月3日審判筆錄第3至9頁），然證人甲○○所述內容與被告2人於檢察官訊問時供述之情節均不相符，其證詞已難遽予採信，且被告2人既以其等本欲共同施用之含第三級毒品之藥丸交付予證人甲○○抵償債務，其等2人對於交付之經過自應較證人甲○○之記憶更為清晰，因之證人甲○○上揭證述亦不足為被告丙○○有利之認定。
四、又按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，是「販賣」、「轉讓」2者之區別在於行為人有無營利之意思（最高法院81年度第2次刑事庭會議決議、84年度第3次刑事庭會議決議、93年度台上字第1651號判決、94年度台上字第5317號判決意旨可資參照）。經查，被告乙○○於96年5月22日警詢時供述：伊為警查獲之藥丸40顆是伊出面向綽號 阿成 之男子以8400元購得等語（96年度偵字第13390號卷第9頁）；於96年5月22日檢察官訊問時供述：伊拿給證人甲○○20顆藥丸，每顆是210元，用來抵償4600元的債務等語（96年度偵字第13390號卷第59頁）；於96年9月21日檢察官訊問時則供述：伊交給證人甲○○20顆的藥丸，是與伊為警查獲的40顆藥丸一起購買的，甲○○知道伊有買這些搖頭丸而身上沒什麼錢，甲○○就主動說用20顆搖頭丸來抵4500元的債務，伊是從96年2、3月間陸續以200、300元向甲○○借錢，到4月初共欠甲○○4000多元，詳細數目伊不清楚，只有甲○○有記，最後甲○○就說拿20顆藥丸來抵伊的債務等語（96年度偵字第13390號卷第86至87頁）；於同日以證人身分接受檢察官訊問時又改稱：丙○○剛開始是買40顆藥丸及3包粉末，20顆後來給甲○○，之後丙○○又再買20顆回來，丙○○有說之前那40顆是用8400元買的，後面20顆多少錢伊就不知道等語（96年度偵字第13390號卷第87頁）；於96年10月12日檢察官訊問時再改稱：伊交給證人甲○○20顆的藥丸及伊為警查獲的40顆搖頭丸不是一起購買的，第1次是買20顆藥丸及3支
K他命，後來20顆搖頭丸全部都給甲○○抵債，當時買的價格為何要問被告丙○○比較清楚，第2次是買40顆藥丸，之後就全部為警查獲，伊都是300、500元陸續向甲○○借錢，所以伊欠甲○○的詳細數目伊並不清楚，約4000多元等語（96年度偵字第13390號卷第95至96頁）。而被告丙○○於96年5月22日警詢時供述：為警查獲之搖頭丸40顆是於96年5月上旬，在中壢市夜市，由被告乙○○出面以8400元購得，至於甲○○指稱被告乙○○販賣藥丸給甲○○的事，伊不知道等語（96年度偵字第13390號卷第22至24頁）；於96年9月21日檢察官訊問時則供述：伊為警查獲之藥丸40顆，是伊於96年5月5日至10日間以每顆250元向阿成買的，錢是伊出的，於伊96年5月初買毒品之前，伊有向甲○○借4000多元，後來甲○○知道伊有進這些東西，就說要用伊拿的搖頭丸來抵，但是還沒有給甲○○，就被警察查獲，所以甲○○為警查獲的搖頭丸並非伊等交付給甲○○等語（96年度偵字第13390號卷第88頁）；於96年10月12日檢察官訊問時復供述：查獲時證人甲○○持有之20顆藥丸及伊為警查獲的40顆藥丸是分2次購買，第1次是每顆250元買20顆，第2次是買40顆，伊等欠甲○○4000多元等語（96年度偵字第13390號卷第95至96頁）。細繹被告2人上開供述，就交付予證人甲○○之藥丸20顆之購買時間、價格、數量及對於證人甲○○欠款之金額為何等情，不僅被告2人之供述未盡相符，甚且其等各別前後之供述亦有矛盾之處，且經檢視卷內之相關卷證資料，尚無其他證據可資作為被告2人上揭此部分供述之補強證據，是其等上開此部分供述究竟何者可採，已非無疑。故而，既無法確定被告2人交付予甲○○之搖頭丸當時購買之價格、數量為何，且證人甲○○於警詢及本院審理時均證述：被告乙○○是告訴伊這20顆藥丸是用5000元購買的等語（本院97年7月3日審判筆錄第5頁），故對於被告2人而言，將含第三級毒品之藥丸抵償債務，是否仍有利可圖，或可從中賺得差價，並非無疑，自難遽認其等於交付含第三級毒品之藥丸予證人甲○○時即有藉此營利之販賣故意。是以被告2人是否有販賣含第三級毒品之藥丸予證人甲○○而營利之意圖，尚乏確切積極證據證明，依「罪疑惟輕」之原則，尚難認定被告2人係犯販賣第三級毒品罪，附此敘明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○上揭轉讓第三級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
二、被告2人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告2人轉讓前持有第三級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
四、公訴意旨認被告2人均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未合，已如前述，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。
五、爰審酌被告2人轉讓第三級毒品予他人，戕害他人身心，所為非是，復兼衡其等犯罪動機、目的、素行、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
六、又中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7月4日公布，於96年7月16日施行。按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條分別定有明文。查被告2人上開犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，復核其等所犯之轉讓第三級毒品罪並無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2條第1項第3款規定，併予於裁判時各減其等宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
七、自甲○○處扣得之含第三級毒品之藥丸10顆，依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，本應宣告沒入銷燬，惟該藥丸10顆，業經臺灣桃園地方法院檢察署囑託桃園縣政府警察局八德分局於96年11月2日銷燬，有該分局96年11月7日德警分刑字第0963007681號函在卷可稽，足認該藥丸10顆業已滅失，爰不另宣告沒入銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第
7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官李文娟法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國97年10月30日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。