裁判字號：最高法院105年台上字第1529號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一五二九號上訴人黃煒上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年二月十八日第二審更審判決（一○三年度上更㈠字第三○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○○年度偵字第四○四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○有其事實欄所載與 李鈞淇 、 黃偉杰 （上開二人均由原審法院另案審理）等人，共同基於不確定殺人故意及毀損他人車輛之犯意聯絡，由上訴人持鐵棍敲砸毀損 林驛晉 所駕駛之車輛，另由李鈞淇、黃偉杰分持西瓜刀、角鐵等鋒利及尖銳堅硬之物，猛力戳刺及揮砍被害人少年傅○源（民國000年00月0出生，真實名字詳卷，不能證明上訴人知悉或有預見傅○源係未滿十八歲之人）、林驛晉之頭、臉部及胸部等身體要害處，致傅○源、林驛晉分別受有如原判決事實欄所載之嚴重傷勢，分經送醫急救始倖免死亡等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同殺人未遂罪，於依未遂犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年一月，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人否認有共同殺人未遂之犯行及所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原法院更審前判決適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，即成年人故意對少年犯罪加重其刑至二分之一之規定加重其刑後，判處伊有期徒刑五年一月；原判決既認定伊並無上開加重其刑規定之適用，可見原判決所認定伊之犯罪情節應較原法院更審前判決為輕，乃原判決卻未對伊量處較低之刑度，而仍判處伊有期徒刑五年一月，違反刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，殊屬欠當。㈡、原判決於理由內說明伊係「懷砍殺林驛晉及少年傅○源之動機前往第一現場（即苗栗縣○○鎮○○路○○○○○○號全家便利商店對面空地，下同）」；然其事實欄卻認定伊係欲幫友人 劉育榤 報仇，而尋找砍傷劉育榤之林驛晉、 詹旻鈞 、 鍾汶憲 等人；且伊並不認識少年傅○源，則伊豈有「懷砍殺少年傅○源之動機前往第一現場」之理？原判決之認定與其理由說明不相一致，尚有未洽。又本件並無證據足以證明伊有攻擊林驛晉之行為，而林驛晉亦證稱其不能確定上訴人是否有動手攻擊伊等語。乃原判決在無其他補強證據之情形下，僅以林驛晉證稱上訴人有出現在第二現場（即第一現場附近「○○中古汽車商行」後方稻田，下同）等語，遽認伊有共同殺害林驛晉未遂之犯行，亦有未合。㈢、原判決以共同被告 吳培源 除認識同案被告 洪志麟 外，並不認識其他同案被告及被害人林驛晉、少年傅○源為由，認定吳培源並無殺害林驛晉及少年傅○源之犯意，而論吳培源以共同傷害罪。惟伊亦不認識少年傅○源，乃原判決卻認定伊有共同殺害少年傅○源之犯意，其認定犯罪事實所採標準不一，已有未合；況伊與遭林驛晉等人傷害之劉育榤雖係高中同學，但伊是否會因此即萌生殺害林驛晉等人之動機，亦有疑義。原判決未詳加審酌，僅以推測之詞遽認伊有共同殺害林驛晉等人之犯意，所為之認定違背經驗法則及論理法則。又原判決依據林驛晉、少年傅○源之傷勢，認定伊等具有共同殺害林驛晉及少年傅○源之不確定故意。然林驛晉臉部之傷勢並非致命傷，而少年傅○源頭部之刀傷亦僅有一處，可見動手攻擊林驛晉、少年傅○源之人，均非針對林驛晉、少年傅○源之要害攻擊，自難憑此認定伊等主觀上具有殺人之不確定故意。原判決未詳加調查，僅憑林驛晉及少年傅○源之傷勢，認定伊等有共同殺人未遂之不確定故意，殊屬可議。㈣、原判決認定伊與李鈞淇等數十名成年人間，就本件殺人未遂犯行互有犯意聯絡及行為分擔，然並未說明彼此間究為如何共謀，殊有欠當。又依少年傅○源於第一審審理時之證詞，其遭受某人第一下攻擊即顱內出血，則伊於現場燈光昏暗且事出突然之狀況下，顯無與該人有共同殺害少年傅○源犯意聯絡之可能，原判決在無明確證據之情形下，遽予推論伊與該他人有共同殺害少年傅○源未遂之犯行，亦有可議云云。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑（但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限），並非指第二審法院不得諭知較重於第二審更審前經本院撤銷之判決之刑。本件第一審判決原量處上訴人有期徒刑五年二月；原法院上訴審撤銷第一審判決，改判量處有期徒刑五年一月；上訴人提起第三審上訴，由本院撤銷該第二審判決發回更審；原法院更審後改判量處較第一審為輕之有期徒刑五年一月，依上述說明，並無違刑事訴訟法第三百七十條規定之情形，至原法院更審前之判決，既經本院撤銷而不存在，自無拘束原審量刑之效力。上訴意旨以原判決所量處之刑並未較更審前判決為輕而指摘其違法云云，依上述說明，顯屬誤解，難認係適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。原判決對於其憑何認定上訴人有其事實欄所載共同殺人未遂之犯行，已援引林驛晉、吳培源、李鈞淇、黃偉杰、 詹皓雲 、洪志麟、 劉垣彥 、 謝祥正 、 梁偉鈞 、 陳冠維 、 江啟榮 及少年傅○源等人之證詞，以及上訴人於警詢時供承：李鈞淇打電話通知伊前往第一現場支援修理對方，伊抵達第一現場後有持鐵棍敲砸對方的車子等語，暨相關行動電話通聯紀錄及第一現場附近監視錄影翻拍照片等證據資料，說明本件案發經過確如其事實欄所記載無訛。原判決並已敘明本件依上訴人與劉育榤係高中同學，李鈞淇獲悉劉育榤遭林驛晉等人砍傷後，旋電知上訴人要其糾集人員對林驛晉等人報復，上訴人除依李鈞淇指示糾集人員外，並同至第一現場持鐵棍砸毀林驛晉所駕駛車輛之過程，以及上訴人於本件案發前後，曾以行動電話與李鈞淇密集連繫，暨上訴人與李鈞淇等人追躡林驛晉至第二現場等情以觀，足見上訴人參與對林驛晉實施報復行動之程度甚深；本件縱無明確證據足資證明上訴人有直接攻擊傅○源及林驛晉之行為，但上訴人與李鈞淇、黃偉杰等人於案發當時，係在渠等默示合同意思範圍內，共同基於不確定之殺人故意，由李鈞淇、黃偉杰等人動手殺害傅○源、林驛晉未遂，上訴人與李鈞淇、黃偉杰等人就本件犯行，彼此間顯互有犯意聯絡及行為分擔，並互相利用他方之行為，以完成共同犯罪之目的，上訴人自應共負本件殺人未遂罪責。並說明持金屬材質之西瓜刀（具鋒利之特性）、角鐵（具尖銳堅硬之特性）等物，朝人體頭、臉部及胸部等身體要害處猛力揮砍戳刺，顯可預見所為足以使人發生死亡之結果，此為一般人均瞭解之常識，上訴人、李鈞淇等人自不得諉為不知。上訴人與李鈞淇等人共同基於不確定殺人故意，由李鈞淇、黃偉杰等人分持西瓜刀、角鐵等物，猛力揮砍戳刺少年傅○源、林驛晉頭、臉部及胸部等身體要害處，致少年傅○源、林驛晉分別受有如原判決事實欄所載之嚴重傷勢，有渠等診斷證明書、病歷表及林驛晉傷勢照片等附卷可證，而依少年傅○源於遭受李鈞淇等人分別持西瓜刀、角鐵等物猛力揮砍戳刺後，受有頭部外傷合併顱骨骨折及顱內出血與氣腦、胸部挫傷合併肺臟出血、右臀部切割傷合併右側坐骨神經損傷、多次刺傷合併出血性休克等嚴重傷勢，以及林驛晉傷勢照片顯現其受創嚴重等情形以觀，堪認李鈞淇等人下手甚重，用力至猛，上訴人、李鈞淇等人具有預見所為足以致生傅○源、林驛晉死亡之結果，而其發生亦不違反渠等本意之不確定殺人故意，亦至為顯然等情綦詳（見原判決第八頁十行至第三十二頁倒數第二行、第三十七頁第七至二十八行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，並非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍執其在原審之同一辯解，就其有無共同殺人未遂之單純事實，暨其他無關宏旨之細節問題，漫為爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其關於殺人未遂部分之上訴為違背法律上之程式，而予駁回。又上訴人對於得上訴於第三審法院之殺人未遂部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合關係之毀損部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件，該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十四日
G