裁判字號：最高法院105年台上字第1470號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一四七○號上訴人 李秀花 選任辯護人 李文平 律師
張照堂 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年十月三十日第二審判決（一０四年度原選上訴字第八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度選偵字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人李秀花無罪之判決，改判論處上訴人犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪刑（處有期徒刑三年二月，褫奪公權四年，扣案用以交付之賄賂新台幣《下同》二千元沒收），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略稱：
林雪蘭 、 正永福 （均因收受賄賂，另經檢察官為緩起訴處分確
定在案。以下除分別載稱姓名者外，合稱為「林、正二人」）係上訴人配偶林○○之妹妹及妹夫，彼二人於偵查中不利上訴人之證詞，未經檢察官告以得拒絕證言，違反刑事訴訟法（下稱刑訴法）第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項之規定。又由第一審於民國一０四年二月十日勘驗林、正二人偵訊錄影光碟筆錄觀之，檢察官係待正永福具結完後始告知其權利，且僅詢問彼與朱○○、 林玉美 間有無親屬關係，漏未詢問上訴人部分，顯見本件偵訊明顯倒置程序，在證人尚未明瞭自己有何權利之前，即以科刑罰之方式命彼應據實陳述，無異剝奪證人之拒絕證言權，應認無證據能力。何況，正永福為原住民，又不識字、智識程度不高，在檢察官先行要求彼應據實陳述並具結之情況下，毫無可能理解自己於法尚有拒絕證言權。再者，檢察官之訊問程序違背首揭二項規定，原判決僅論及刑訴法第一百八十五條第二項部分，亦有判決不備理由之違法。檢察官未踐行刑訴法第一百八十五條第二項、第一百八十六條
第二項規定，係違反法定程序，至少應依刑訴法第一百五十八條之四規定，審酌其證據能力之有無。原判決雖以林、正二人於警詢中已指認上訴人，且林雪蘭於偵查中曾規勸上訴人坦白為據，認彼二人不欲行使拒絕證言權。然徵諸彼二人在第一審，經審判長告知彼二人與上訴人之親屬關係得拒絕證言後，彼二人均選擇拒絕證言，足見檢察官於偵查中，倘告知此得拒絕證言之權利，恐無從取得彼二人不利上訴人之證詞。原判決逕認林、正二人於偵查中之陳述有證據能力，有判決不載理由之違誤。
林、正二人係屬必要共犯，除彼二人之陳述外，尚需有補強證
據。而上訴人並未與正永福接觸，正永福認上訴人有賄賂情節，皆係聽聞自林雪蘭，原判決以彼二人之陳述互為補強，有違證據法則。又扣案之二千元為員警強迫正永福籌款以供扣押，亦不得作為補強證據。原判決以之作為認定上訴人犯罪之基礎，有不適用法則或適用不當之違誤。
縱認林、正二人於偵查中之陳述有證據能力，然該項陳述並未
經上訴人行使對質詰問權，有侵害上訴人之訴訟基本權。原審以此為上訴人有罪之認定，洵有判決不適用法則或適用不當，併有判決所載理由矛盾之違誤等語。
惟查：
依刑訴法第一百八十條第一項第一款規定，證人現為或曾為被
告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言。又證人恐因陳述致自己或與其有刑訴法第一百八十條第一項第一款關係之人受刑事追訴或處罰者，亦得拒絕證言，復為刑訴法第一百八十一條所明定。證人上揭拒絕證言權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證罪之處罰，或因拒絕證言而遭科處罰鍰。為確保證人上揭權利，刑訴法第一百八十五條第二項、第一百八十六條第二項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若仍命其具結作證，固不生具結之效力，其證言縱屬虛偽，亦難令負偽證罪責；然此項告知義務之違反，僅屬踐行之法定程序有瑕疵，所取得之證人供述證據，並非當然不具證據能力，而應適用刑訴法第一百五十八條之四所定均衡原則，審酌、判斷其證據能力之有無。
㈠依卷內資料：①上訴人係林雪蘭之三哥林○○之配偶，正永福
為林雪蘭之配偶，林、正二人與上訴人間有二親等之姻親關係（見第一審卷第四五至四六頁）。②林、正二人係在台灣花蓮地方法院檢察署檢察官辦理一０三年度選他字第九五號偵查案件，於一０三年十月二十三日以「被告」身分傳喚後，改以「證人」身分具結陳述，而該案「被告」有上訴人、林、正二人，以及朱○○、 林健華 、 陳雅琴 、 李志雄 、 曾梅珠 （見該字號偵查卷影本第二０至二三、三六至三八、四二頁）。
㈡原判決就上訴人及其原審辯護人主張：林、正二人於偵查中雖
曾具結作證，但檢察官並未詢問彼二人與上訴人間之親屬關係，且所諭知偽證處罰及一定親屬關係得拒絕證言之權利，不夠明確，檢察官踐行之訴訟程序有瑕疵，應認係違背法定程序所取得之證據，且瑕疵程度嚴重，無證據能力等情，已逐項說明：如何認檢察官應係未踐行刑訴法第一百八十五條第二項之告知義務，而非未踐行刑訴法第一百八十六條第二項之告知義務，又縱認違反上開二項告知義務，如何經適用刑訴法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，應認林、正二人於檢察官偵查中之陳述有證據能力等旨（見原判決第一九至二六頁）。
㈢經核原判決此部分理由之說明，與卷內資料並無不符，且無違證據法則、判決理由不備之違法。
㈣上訴意旨徒執陳詞，就原判決關於證據能力之認定部分，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料（包括：上訴人之部
分供述，證人朱○○及林、正二人之證詞，以及扣案之現金等證物），於理由欄詳敘認定上訴人係花蓮縣第二十屆鄉鎮市民代表選舉秀林鄉第二選舉區候選人朱○○之支持者，其有原判決事實欄一所載，意圖使朱○○當選，基於對有投票權之林、正二人交付賄賂，約彼二人投票權為一定行使之犯意，於一０三年九月下旬某日十八時許，前往花蓮縣秀林鄉○○村○○○○○○號之林、正二人住處，交付二千元賄賂予林雪蘭，旋由林雪蘭轉交其中一千元予正永福收受等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊雖有去林、正二人住處，但未拿
錢給林雪蘭賄選云云，如何認與事實不符而無足採等情，加以指駁。並敘明林、正二人之證詞，如何得互為補強等論斷理由（見原判決第三九至四三頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈原判決係援引正永福親身見聞，上訴人於案發當日如何離開林
、正二人住處，以及林雪蘭交給伊之一千元鈔票，與平日給伊之鈔票如何有異等情，用以補強林雪蘭所證：該一千元鈔票係上訴人所給，要幫朱○○，上訴人剛離開，正永福就回來了等情之憑信性（見原判決第四０至四一頁）。而正永福所證上開各情，係彼自身經歷之事項，並非傳聞自林雪蘭；原判決用以補強林雪蘭證詞之憑信性，並無違反證據法則之處。
⒉法院因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得
依被告之聲請，命與證人對質。是對質與否，事實審法院本得自由衡酌。依卷內資料，上訴人於第一審審判期日，當林、正二人到庭表示拒絕證言時，並未聲請與彼二人對質（見第一審卷第四六頁正反面）；另上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有（何）證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見原審卷第七六頁正反面）。原審認上訴人本件交付賄賂犯罪之事證已明，未再命其與林、正二人對質，另為無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違誤。
㈣上訴意旨所指各節，無非就原審採證認事適法職權行使及
原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官彭幸鳴法官徐昌錦法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十日
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