最高法院97年度台上字第4311號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第4311號刑事判決

裁判日期：民國97年09月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第四三一一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十七年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二四四九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○共同運輸第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠本件原判決認定上訴人犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，惟檢察官起訴之犯罪事實，並不包含私運管制物品進口罪，原判決如何得以併為審判，理由內未見說明，尚嫌理由不備。㈡按共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。本件依原判決所認定之事實，上訴人係因需款處理糾紛而求助於 吳仲洲 ，並貪圖每塊海洛因七至八萬元（新台幣）之代價，而應允為吳仲洲所組成之販毒集團運輸毒品。所參與者，為利用其在中華航空股份有限公司維修廠深夜值班之機會，進入該公司編號ＣＩ６４２號班機（航空器編號Ｂ１８３０６號）機艙廁所內，取出由共犯吳仲洲委請香港籍綽號「 阿雪 」者指派之人自泰國曼谷機場攜入上開班機藏放之第一級毒品海洛因，將之夾藏在維修廠發電機後方，而於清晨下班後，將海洛因攜出該維修廠，準備駕車前往中壢約定地點交付予吳仲洲之際，為事先掌握情資，全程監控之司法警察當場查獲。則上訴人所參與者，似僅為該第一級毒品私運進入我國國境以後之運輸行為，其對於吳仲洲自泰國購買海洛因運送至桃園國際機場之過程，並未有行為之分擔。從而其就私運管制物品進口部分，究竟如何以自己共同犯罪之意思參與犯罪之謀議，而應同負共同正犯之責，自應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之依據，始為適法。原判決就此部分，並未於事實欄明白認定，理由內亦未見說明，自有理由不備之違法。㈢刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。本件扣案之毒品，依原判決理由之記載，既係由檢察官指揮承辦員警送往法務部調查局鑑定，則卷附法務部調查局鑑定書，自係於偵查中檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託該局鑑定所提出之鑑定報告書，為同法第二百零六條第一項鑑定人就鑑定之經過及其結果之書面報告，即係同法第一百五十九條第一項所指「法律有規定」之情形，本有證據能力。原判決固亦認該鑑定書具有證據能力，惟係依同法第一百五十九條之四第一款「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」之規定，論定其證據能力，尚屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十六日
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