裁判字號：最高法院97年台上字第4300號刑事判決
裁判日期：民國97年09月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四三００號上訴人甲○○選任辯護人 林國明 律師
劉昌崙 律師 林聖彬 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第一０六七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵瀆字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決維持第一審關於上訴人甲○○部分，依刑法修正前牽連犯從一重論上訴人以公務員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪之科刑判決（依刑法第五十九條之規定減輕其刑，量處有期徒刑二年八月，褫奪公權二年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人於原審提出其自行委請台灣省土木技術公會鑑定結果，認承包商 陳嘉吉 所承作嘉義縣鹿草鄉「鹿草鄉光潭、下潭村裝設廣播系統工程」（下稱系爭鐵塔），在目前之正常使用情況下，結構安全無虞，及原設計工程造價為新台幣（下同）八萬三千二百零六元五角，承包商實做系爭鐵塔含基座之工程造價為七萬四千一百六十元五角，二者差價為九千零四十六元等情，執以主張第一審判決所認上訴人使承包商獲取不法利益之金額為八萬三千二百零六元五角，係有違誤（見原審卷第一一九、一二八頁）；徵之原判決所引用行政院公共工程委員會公告之公共工程驗收作業要點第十八條亦規定：工程驗收結果與契約規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用，經主辦工程機關檢討不需改善或改善確實有困難者，得於必要時減價收受等情，系爭鐵塔雖與設計不符，倘經鑑定於使用無礙，有無如經主辦工程機關檢討不需改善或改善確實有困難，而於必要時予以減價收受之情形？是否影響於上訴人使承包商圖得不法利益金額之認定？俱非全無研求之餘地。上情攸關本件圖利金額在五萬元以上或以下之認定，及法律適用之當否（如貪污治罪條例第十二條第一項是否應優先於刑法第五十九條而為適用），原判決未斟酌及此，逕以系爭鐵塔支架基座間距不足合約規定，只有拆卸重新架設一途，在未完成前，嘉義縣鹿草鄉公所得依約拒絕給付該部分價金，而據以認定上訴人圖利承包商之金額仍為八萬三千二百零六元五角，自難認已盡允洽。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。又原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年九月四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月九日
Ａ