臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第95號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第95號刑事判決

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第95號上訴人即被告 徐志豪 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2372號，中華民國100年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐志豪（綽號「兔子」）明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣，竟單獨基於販賣第三級毒品營利之犯意，或與真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，以其所持有門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠購毒者 楊忠霖 部分：
1.於民國100年5月27日下午3時15分、3時21分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○○區○○○街長億高中附近，將數量不詳 之愷 他命2包，以新臺幣（下同）500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。
2.於100年5月27日晚間8時1分、8時4分、8時11分（起訴書誤載為8時21分）許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路青年高中外之麥當勞前，將數量不詳之愷他命1大包，以1,500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金1,500元，而完成交易。
3.於100年6月4日晚間8時47分、8時53分、8時56分、9時31分、9時35分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與楊忠霖所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○居街車籠埔加油站附近，將數量不詳之愷他命1包，以500元販賣並交付予楊忠霖，且向楊忠霖收取現金500元，而完成交易。
4.於100年7月11日下午2時許，徐志豪在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將數量不詳之愷他命2包，以500元販賣並交付予楊忠霖，且收取現金500元，而完成交易。
㈡購毒者少年廖○○（00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷）部分：
由徐志豪於100年5月28日晚間6時46分、7時25分許，以其持用門號0000000000號行動電話與少年廖○○所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪因自己當時不在臺中，乃委請與其有犯意聯絡之朋友綽號「挪ㄟ」之成年人，於其與廖○○相約之時間即同日晚間7時25分稍後，前往其與廖○○相約之地點即臺中市○里區○○路之全家便利商店前，將數量不詳之愷他命1小包，以400元販賣並交付予廖○○，且由綽號「挪ㄟ」之成年人向廖○○收取現金400元，而完成交易。
㈢購毒者 鄭博翔 部分：
1.於100年6月5日凌晨1時20分、1時26分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與鄭博翔所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○路街附近，將數量不詳之愷他命1包，以500元販賣並交付予鄭博翔，且向鄭博翔收取現金500元，而完成交易。
2.於100年6月10日晚間6時43分、9時5分、9時39分、9時47分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與鄭博翔所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將數量不詳之愷他命1包，以1,000元販賣並交付予鄭博翔，且向鄭博翔收取現金1,000元，而完成交易。
㈣購毒者 賴志昌 部分：
1.於100年5月28日晚間10時58分、11時10分、11時17分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪旋即委請與其有犯意聯絡之朋友綽號「挪ㄟ」之成年人，在臺中市○里區○○路之全家便利商店前，將不含袋重約0.7至0.8公克之愷他命1包，以300元販賣並交付予賴志昌，且向賴志昌收取現金300元，而完成交易。
2.於100年6月2日晚間11時34分許，徐志豪以其所持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，稍後即在臺中市○里區○○路20之16巷5之3號前，將不含袋重約0.7至0.8公克之愷他命1包，以300元販賣並交付予賴志昌，且向賴志昌收取現金300元，而完成交易。
㈤徐志豪於100年6月30日晚間8時34分（起訴書誤載為9時）許
，以其所持用門號0000000000號行動電話與 陳渝珊 所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，於同日晚間9時許在陳渝珊位於臺中市○○區○○○路○○號4樓之3住處，將重約5公克之愷他命1小包，以1,300元販賣並交付予陳渝珊，且向陳渝珊收取現金1,300元，而完成交易。
㈥嗣經警循線查悉上情，乃於100年7月12日，持臺灣臺中地方
法院法官核發之搜索票，在臺中市○里區○○路○號前之車牌號碼0000-00號自小客車內執行搜索，當場扣得行動電話3支（內分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1枚）、第三級毒品愷他命6包（驗前淨重合計95.8678公克，6包經送驗分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，而成為7包，7包之驗餘淨重合計95.8647公克）、搖頭丸5顆（即MDMA，驗前淨重合計0.9351公克，驗餘數量4顆，驗餘淨重合計0.7470公克，徐志豪涉嫌施用第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）、夾鍊袋1包、刮板1組及現金7萬元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本案後述所引證人楊忠霖、廖○○、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊於警詢及偵查中之證述，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察官、上訴人即被告徐志豪（下簡稱被告）及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自具證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號、97年度臺上字第1069號判決參照）。本案所引用有關門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地方法院以100年度聲監字第000657號通訊監察書核准監聽之情，有該通訊監察書影本及附表在卷可稽（參原審卷第49至50頁），屬依法所為之監聽；又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人於本院審理時並未爭執該通訊監察譯文之證據能力及其真實性，本院復於審判期日提示予被告及其辯護人並告以要旨，踐行調查證據程序並為辯論，是本院審酌上開通訊監察譯文書面作成時之情況，認為具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）100年7月25日草療鑑字第1000700149號、100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書（參偵卷第98至101頁），係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣
1.、2.及㈤之販賣愷他命犯行均坦承不諱，惟否認有犯罪事實欄一、㈡販賣愷他命予少年廖○○之犯行，辯稱：廖○○撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖○○約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○○，而伊當時並沒有問廖○○要買多少錢之愷他命，而係廖○○與綽號「挪ㄟ」之成年人見面時，直接告知綽號「挪ㄟ」之成年人其要購買愷他命之金額，並由綽號「挪ㄟ」之成年人直接交付愷他命給廖○○，且向廖○○收取價款，而綽號「挪ㄟ」之成年人並未將該收取之價款交付伊等語。經查：
㈠關於犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣1.、2.及㈤部分：
1.被告對其於上開時間、地點分別販賣第三級毒品愷他命予楊忠霖、鄭博翔、賴志昌及陳渝珊之犯行均坦承不諱，核與證人陳渝珊、鄭博翔、楊忠霖及賴志昌於警詢及偵查中之證述情節相符（參警卷第67至74、117至122、154至157頁、偵卷第4至12、22至24、40至42、49至54、57至65、70、71、73至75、77至82頁），復有臺灣臺中地方法院100年度聲監字第000657號通訊監察書影本、監聽譯文、雙向通聯紀錄、搜索票影本、搜索扣押筆錄影本及扣押物品目錄表在卷可憑（參警卷第14至31、33至35、119至120、133、158、159頁、偵卷第45、72、83頁）。又被告為警查獲時扣得之第三級毒品愷他命6包，經送請草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，鑑定結果為：送鑑6包檢體編號分別為B0000000號至B0000000號，送驗淨重分別為3.2455公克、3.2791公克、2.3426公克、20.6419公克、17.4951公克、48.8636公克，合計95.8678公克，外觀均為白色結晶，均檢出愷他命，送驗檢品6包依檢品外觀、顏色，分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，純度為87.1%，純質淨重83.5009公克等情，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書在卷可佐（參偵卷第99至101頁），另有扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）、現金7萬元等，足堪佐證。
2.被告就犯罪事實欄一、㈣1.販賣愷他命予賴志昌之行為，係被告以其持用門號0000000000號行動電話與賴志昌所持用之門號0000000000號行動電話相互聯絡，談妥交易愷他命事宜後，徐志豪乃委請與其有犯意聯絡之朋友即真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人在其與賴志昌約定之時間、地點，將愷他命交予賴志昌，並向賴志昌收取價金，而完成交易等情，業據被告供承在卷（參警卷第12頁正、背面），核與賴志昌於警詢及偵訊時之證述相符（參偵卷第41、51至52頁），復有監聽譯文在卷可稽（參偵卷第45頁）。顯見，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人，就於上開時間、地點販賣愷他命予賴志昌乙事，有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應對於全部所發生之結果，共同負責，而為共同正犯。
3.綜上，被告之自白與事實相符，堪以採信；被告上開部分之犯行，均堪予認定。
㈡關於犯罪事實欄一、㈡部分：
1.證人即少年廖○○於偵查中證稱：伊於100年5月28日下午6時46分、7時25分許以門號0000000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話，係伊要向被告購買愷他命，約在臺中市○里區○○路之全家便利超商，係伊朋友騎機車載伊去，該次買400元，有交易成功，伊有給錢，係被告之男性朋友交愷他命給伊，而伊不認識該名男子等語（參偵卷第
14、15頁）。且於原審結證稱：伊之前有施用愷他命。門號0000000000號行動電話係伊在使用，沒有借給他人。伊係於勁舞團線上遊戲認識被告。被告之行動電話門號係0000000000號。伊於100年5月28日之前向被告買過2次毒品，100年5月28日係第3次。伊於100年5月28日當天係先打電話給被告，問被告其在哪裡，因被告表示其在忙，人不在臺中，被告要伊去臺中市○里區○○路之全家便利商店找其，其會打電話找其朋友，因被告向伊表示其人不在臺中，伊又表示要去找其，故被告知道伊打電話就是要向其買毒品，故被告要伊到全家便利商店，因為全家便利商店係伊與被告交易毒品之地點。伊於100年5月28日下午6時46分與被告通電話時表示「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語，是因為在此次之前，伊向被告買比400元還多之愷他命，伊說該句話之意思係伊此次要買的，沒有上次這麼多之意思，被告亦知道伊之意思是要買400元，因為伊第1次買400元，第2次買5、6百元。伊先到達臺中市○里區○○路之全家便利商店後，伊再打電話給被告，被告在電話中問伊是否已到達全家便利商店，伊回答是，被告問伊是否騎藍色之RS機車，因為伊之前均係騎藍色之RS機車，伊說伊今天係被騎白色RS機車之朋友載來，被告就回答好。伊於100年5月28日下午7時25分與被告通話之內容就是上一通電話之延續，要向被告購買愷他命。嗣約3分鐘左右，被告之朋友就騎車前來。被告之該朋友年紀比伊大，應係成年男子。伊並沒有用電話與被告之該朋友聯繫，均係透過被告聯繫，伊見面時才見到被告之該朋友，此次係伊第1次見到被告之該朋友。伊平常向別人買愷他命並沒有固定之數量及價錢，伊當天只有打算買400元之愷他命。而被告之該朋友到現場後問伊要多少錢之愷他命，伊表示要買400元，伊當時將錢交給被告之該朋友，被告之該朋友亦將愷他命當場交給伊。伊當天就施用該 包愷 他命等語（參原審卷第59至65頁）。
2.參之被告以其持用之門號0000000000號行動電話與證人廖○○持用之門號000000000號行動電話，於下列時間通話之內容及該次通話時被告之基地臺位置分別如下：
⑴於100年5月28日晚間6時46分49秒，證人少年廖○○撥打予
被告，通話內容為：「我忘記說，我沒有要這麼多了」等語。而被告該次通話之基地臺位置為南投縣○○鎮○○路506之8號5樓頂（參警卷第19頁，監聽譯文所載基地台位置）。
⑵於100年5月28日晚間7時25分2秒，證人廖○○撥打予被告，
通話內容為：「B（即證人廖○○）：你在哪裡。A（即被告）：你在全家了嗎。B：恩。A：你騎藍色的RS嗎。B：沒，白色的RSZ，我被載的。A：好啦。」等語。而被告該次通話之基地臺位置為南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號（參警卷第19頁，監聽譯文所載基地台位置）。
3.由被告上開與證人廖○○通話時之行動電話基地臺位置，顯見被告於100年5月28日晚間6時46分49秒、7時25分2秒與證人廖○○通話時，應係在南投縣，不在臺中，然被告並不否認其以電話與證人廖○○約定交易愷他命之時間、地點後，因其自己不在臺中，故由其撥打電話予綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交予證人廖○○等情（參偵卷第104頁、原審卷第41頁）。參之證人廖○○之上開證述及前開通聯譯文內容可知，被告當時已知證人廖○○係要向其購買愷他命，且該次購買之金額並沒有證人廖○○上次向被告購買愷他命之金額這麼多，其後被告乃先與證人廖○○約定好交付愷他命之時間、地點及證人廖○○所騎乘機車之廠牌、顏色等後，始由其朋友即綽號「挪ㄟ」之成年人，於被告與證人廖○○相約之時間，前往約定之臺中市○里區○○路之全家便利商店前，由綽號「挪ㄟ」之成年人將愷他命1包以價金400元販賣予證人廖○○，證人廖○○則當場交付現金400元予綽號「挪ㄟ」之成年人收訖，完成交易。顯見，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就上開販賣愷他命予證人廖○○乙事，確有犯意之聯絡，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，故應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照），應為共同正犯。是被告辯稱本次並非其販賣愷他命予廖○○，並不可採。
4.綜上，被告與綽號「挪ㄟ」之成年人於上開時間、地點共同販賣愷他命1包予廖○○，且交易完成之犯行，堪以認定。㈢按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。
本件被告自承伊販賣愷他命係5公克1,500元，購中間差價200至300元等語（參偵卷第32頁），復參以被告既係販賣毒品之人，其取得毒品愷他命之成本需費不貲，且被告與購毒者楊忠霖、少年廖○○、鄭博翔、賴志昌、陳渝珊之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品愷他命藉以營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄一所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮
性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。核被告就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告與綽號「挪ㄟ」之成年人就犯罪事實欄一、㈡及㈣1.部分之販賣第三級毒品犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告因販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克以上之低度行為（依被告於100年5月27日至6月30日間歷次販賣第三級毒品愷他命之數量，被告為警查獲時仍持有未及販出之第三級毒品愷他命之數量、及將扣案之第三級毒品愷他命送請鑑驗所得之毒品純度、純質淨重等推認而得），為其最後一次販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度臺上字第5104號判決、
97年度臺上字第4441號判決意旨參照）。另被告上開各次所犯販賣第三級毒品罪數罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪，加重其刑至2分之1，此觀同條例第9條之規定自明。被告販賣第三級毒品予少年廖○○部分，不在上揭條例所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬於兒童及少年福利法第70條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，附此敘明（最高法院95年度臺上字第
4670號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2項所明文。而所謂自白係指對自白之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述（最高法院100年度臺上字第4684號判決參照）。被告就犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣1.、2.及㈤販賣愷他命之犯行，於偵查及審判中均自白不諱（參偵卷第104、105頁、原審卷第40頁背面、本院卷第66頁背面、67、68頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑；另就犯罪事實欄一、㈡之犯行，亦已於偵查中自白：廖○○於上開時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當日不再臺中，故伊請伊朋友幫 伊拿愷 他命交予廖○○等語（參偵卷第
104頁）。另於原審及本院審理中亦均自白：廖○○於上開時間撥打電話向伊購買愷他命，因伊當時不在臺中，伊與廖○○約好時間、地點後，伊再撥打電話告訴綽號「挪ㄟ」之成年人，要綽號「挪ㄟ」之成年人直接將愷他命交付給廖○○等語（參原審卷第50頁、第144頁背面、本院卷第67頁背面），堪認已於偵查、原審及本院審理中就其販賣第三級毒品予廖○○之犯罪事實主要部分為承認，是就被告上開犯罪事實欄一、㈡之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟按上揭供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並進而查獲其人、其犯行者而言。查被告雖曾於警詢時及偵查中向員警及檢察官供承其毒品來源為綽號小胖之人（參警卷第31頁、偵卷第35頁），經查為 廖誌賢 （參本院公務電話查詢紀錄，本院卷第43頁），而經本院向臺中市政府警察局太平分局及臺灣臺中地方法院檢察署分別函查結果，被告於其首揭犯行為警發覺後確曾上揭檢警單位舉發廖誌賢販賣毒品犯行等，該分局嗣並進而查獲廖誌賢販賣毒品之犯行，送請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴在案，此有臺中市政府警察局太平分局101年2月10日中市警太分偵字第1010001655號函暨所附職務報告1份（參本院卷第49、50頁）、臺灣臺中地方法院檢察署101年3月5日中檢輝劍100偵25743字第20567號函暨所附該署100年度偵字第25743號、101年度偵字第4436號被告廖誌賢毒品危害防制條例案起訴書正本1件（參本院卷第58至60頁）；惟查，廖誌賢經警查獲犯行為販賣第二級毒品，且其各次販賣第二級毒品犯行分別係在100年9月14日至同年11月23日之間，販賣之對象則為 鍾青芸 （參上揭廖誌賢起訴書內容），核均與被告無關，本件自難遽認被告上揭販賣之第三級毒品愷他命確係購自廖誌賢。是本件被告固曾向員警舉發廖誌賢係販毒者，且經檢察官依法對廖誌賢提起公訴，然被告並非供出其於本件所販賣毒品來源之對向性正犯。據上，揆諸前開說明，本件自難認被告上揭供述其毒品來源係廖誌賢部分，有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有45年臺上字第1165號判例可資參照（最高法院46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例、70年度臺上字第2511號判決、77年度臺上字第4382號判決、91年度臺上字第733號判決意旨，均同此旨）。查被告販賣第三級毒品愷他命之次數計有10次，數量雖非甚鉅，與大盤販賣整批大量毒品者截然有別，獲取之利潤有限，惟毒品戕害國人健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。再者，本案被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，同法第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定最低度刑期本得減至2年6月有期徒刑，應無宣告最低度刑期，猶嫌過重，尚須依刑法第59條規定酌減其刑之情形。本院斟酌上情，且遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告上訴意旨謂原審未依刑法第59條規定酌減其列，尚無足採。
三、原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命分別販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；惟慮及被告僅21歲，年輕識淺，思慮欠周，兼衡被告販賣愷他命之次數為10次、金額僅共6,800元，金額非鉅，且犯後坦承犯行，應有悔意，復參酌其素行、高中畢業等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如附表所示之刑，並就主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑5年1月，另就應沒收之物依法宣告沒收（詳下述）。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪事實㈡部分，並指摘原判決未適用刑法第59條減輕其刑及請求宣告緩刑等語。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，且被告所處罪刑已逾2年，亦不合於刑法第74條所定之宣告緩刑要件，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由；至本件警方所查獲之廖誌賢並非被告所販賣毒品來源之對向性正犯，已如前述，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，另被告所犯上揭犯行並無刑法第59條規定之適用，均已詳述如前；被告執上揭等事由指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決、96年度臺上字第728號判決參照）。次按毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬（最高法院98年度臺上字第5104號判決、97年度臺上字第4441號判決參照）。復按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。另按金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢以當場搜獲扣押者為限，是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。再按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。
於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第3745號判決、95年度臺上字第6482號判決參照）。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」（最高法院98年度臺上字第3490號判決、98年度臺上字第4127號判決參照）。
㈡查被告為警查獲時扣案之第三級毒品愷他命6包，經送請草
屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定後，鑑定結果為：送鑑6包檢體編號分別為B0000000號至B0000000號，送驗淨重分別為3.2455公克、3.2791公克、2.3426公克、20.6419公克、17.4951公克、48.8636公克，合計95.8678公克，外觀均為白色結晶，均檢出愷他命，送驗檢品6包依檢品外觀、顏色，分別取樣併同乙包鑑驗純質淨重，純度為87.1%，純質淨重83.5009公克，而檢體編號B0000000號至B0000000號之驗餘淨重分別為3.2426公克、3.2754公克、2.3396公克、20.6359公克、17.4915公克、48.8577公克，合計95.8427公克；另前開檢品6包所分別取樣併同之編號B0000000號乙包，驗餘淨重為0.0220公克等情，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700177號、100年8月2日草療鑑字第1000700178號鑑定書、公務電話紀錄在卷可佐（參偵卷第99至101頁、原審卷第72頁），揆諸前開說明，不屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是檢體編號B0000000號至B0000000號之愷他命共7包，驗餘淨重合計95.8647公克（計算式：95.8427＋
0.0220＝95.8647），應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告所犯最後一次之販賣毒品罪即附表編號4之販賣第三級毒品罪部分宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣2.及㈤販賣
第三級毒品所得財物；就犯罪事實欄一、㈡及㈣1.與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得之財物，分別如附表所示。而被告供承：除販賣愷他命予廖○○之400元不包含在扣案之7萬元內外，其餘伊販賣愷他命之所得，均包含在扣案之7萬元內等語（參原審卷第65頁背面）。是扣案現金7萬元其中之6,100元，係被告販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一、㈠1.至4.、㈢1.、2.、㈣2.及㈤各次犯行之主刑項下，分別宣告沒收；其中之300元，係被告與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一、㈣1.犯行之主刑項下，諭知與綽號「挪ㄟ」之成年人連帶沒收；另被告就犯罪事實欄一、㈡與綽號「挪ㄟ」之成年人共同販賣第三級毒品所得財物400元，並無證據係包含在扣案之現金7萬元內，然揆之前開說明，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為該次犯行之主刑項下，諭知與綽號「挪ㄟ」之成年人連帶沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以被告與綽號「挪ㄟ」之成年人之財產連帶抵償之；至扣案之其餘現金63,600元，則無證據證明與被告所犯本案之各罪相關，自不應為沒收之宣告。
㈣扣案之行動電話1支（序號000000000000000號，含門號00
00000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告供承在卷（參原審卷第65頁背面），且係用以為上開犯罪事實欄一、㈠
1.至3.及㈡至㈤之販賣第三級毒品所使用之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各該次犯行之主刑項下，分別宣告沒收。
㈤扣案之刮板1組，被告陳稱係其用以磨其自行施用之愷他命
所用之物，與本案販賣愷他命無關等語（參原審卷第65頁背面），是並無證據足證為供被告為本案犯罪之用；另扣案之夾鏈袋1包，雖為被告所有，惟並無證據證明係被告供用來分裝愷他命以為本案犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品所用之物；又扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及廠牌為YANGYI之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），亦無證據足證為供被告為本案犯罪之用，是均不得宣告沒收，附此敘明。
㈥扣案之搖頭丸5顆（送驗淨重合計0.9351公克，驗餘數量4顆
，驗餘淨重合計0.7470公克），經送草屯療養院鑑定結果，固檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），係屬第二級毒品，有草屯療養院100年7月25日草療鑑字第1000700149號鑑定書在卷可查（參偵卷第98頁），然難認與被告所犯本案販賣第三級毒品之犯罪事實相關，揆之上開說明，即不得在本案宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國101年3月27日附表：
┌─┬─────┬────┬─────────────────────────┐│編│犯罪事實│所得款項│宣告刑││號││││├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│1│犯罪事實欄│500元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之行│││一、㈠1.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││伍佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│2│犯罪事實欄│1,500元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行│││一、㈠2.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││壹仟伍佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│3│犯罪事實欄│500元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之行│││一、㈠3.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││伍佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│4│犯罪事實欄│500元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之第│││一、㈠4.││三級毒品愷他命柒包（檢體編號B0000000號至B0000000號│││││，驗餘淨重合計玖拾伍點捌陸肆柒公克），均沒收；扣案│││││之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號09852│││││80055號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新│││││臺幣伍佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│5│犯罪事實欄│400元│徐志豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案│││一、㈡││之行動電話壹支（序號000000000000000號，含門號09852│││││80055號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得│││││新臺幣肆佰元，與真實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」│││││之成年人連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真│││││實姓名及年籍均不詳、綽號「挪ㄟ」之成年人之財產連帶│││││抵償之。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│6│犯罪事實欄│500元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之行│││一、㈢1.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││伍佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│7│犯罪事實欄│1,000元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行│││一、㈢2.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││壹仟元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│8│犯罪事實欄│300元│徐志豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案│││一、㈣1.││之行動電話壹支（序號000000000000000號之行動電話壹│││││支，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣│││││第三級毒品所得新臺幣叁佰元，與真實姓名及年籍均不詳│││││、綽號「挪ㄟ」之成年人連帶沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│9│犯罪事實欄│300元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之行│││一、㈣2.││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││叁佰元沒收。│├─┼─────┼────┼─────────────────────────┤│10│犯罪事實欄│1,300元│徐志豪販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之行│││一、㈤││動電話壹支（序號000000000000000號，含門號000000000│││││5號SIM卡壹枚）沒收；扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣│││││壹仟叁佰元沒收。│└─┴─────┴────┴─────────────────────────┘