裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上更(一)字第7號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上更(一)字第7號上訴人即被告 陳文杰 選任辯護人 吳光中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第627號中華民國100年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2479號），經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回（即附表二編號12、13所示之販賣第一級毒品部分）。
事實
一、陳文杰前於民國（下同）89年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，復經法院裁定減刑為有期徒刑8月確定，甫於96年9月30日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯）。詎仍不知悔改，其明知海 洛因 係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，為獲取利益，竟基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，以其所有之序號000000000000000號行動電話1支（插用門號0000000000號SIM卡1張）作為對外聯繫毒品海洛因交易時間、地點、金額等相關事宜之聯絡工具，並與附表二編號12、13所示之購毒者 許元宗 議妥購買第一級毒品海洛因之時間、地點後，再由陳文杰親自攜帶約定數量之第一級毒品海洛因至約定地點交付予購買毒品之許元宗，並當場收取價金，而販賣海洛因予許元宗（各次販賣之時間、地點、對價即販賣所得均詳如附表二編號12、13所載）牟利。嗣經彰化縣警察局之員警依法對陳文杰持用之上開門號0000000000等實施通訊監察，為警於99年3月8日上午8 時許 ，持法院核發之搜索票，至陳文杰位於臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號6樓住處搜索，並扣得陳文杰所有供上開販賣海洛因犯行所用之序號000000000000000號行動電話1支及門號0000000000號SIM卡1張。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院證據能力之說明
一、本案卷附之通訊監察譯文具證據能力之說明：
（一）按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。
（二）茲查本案警方經依臺灣彰化地方法院核發之通訊監察書而被告所有之0000000000號等門號自99年11月19日起至100年1月14日止進行通訊監察等情，有臺灣彰化法院99年聲監字第879號、99年聲監續字第773號通訊監察書暨電話附表附卷可稽（偵2479卷第185至188頁），是該通訊監察譯文取得之合法性當無疑義。又檢察官、被告及辯護人於本院審理中，均不爭執通訊監察譯文內容之真實、同一性，復已經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開譯文自有證據能力。
二、證人許元宗之警詢證述不具證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3亦有明文。
（二）又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment
evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantiveevidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度臺上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度臺上字第1981、6321號判決可資參照。
（三）證人許元宗之警詢證述，業經被告之辯護人於本院更一審爭執此部分之證據能力在卷（上更一卷第140、143頁），復公訴人並未提出證據證明證人許元宗於警詢之供述「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得為證據之要件不符；是本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認證人許元宗於警詢之陳述部分，對被告不具證據能力，不得作為認定被告之不利事實之證據，然得為彈劾證據。
三、其他未經爭執之審判外供述證據均具證據能力之說明：
（一）按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）查被告及其辯護人於本院審理時，就證人許元宗警詢以外之其餘審判外供述證據（含書面證據）之證據能力均未表示異議（上更一卷第143頁），此部分既均未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，且與本案均具關連性，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
四、本件非供述證據具證據能力之說明：
（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。
（二）本件非供述證據例如扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支等物，係警方搜索扣押之物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵2479卷第78至84頁）在卷 可佐 ，再卷附之相片等因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明；再上開證據取得之過程及手段並無違法或不當之情事，復被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力，至其證明力乃別一問題。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告陳文杰對附表二編號12之時地有交付海洛因予許元宗，又於附表二編號13之時地有向許元宗收取1千元，之後並交付海洛因之事於本院自承在卷，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊有於附表二編號12之時地交付價值500元的海洛因給許元宗，但伊沒有向他收錢，伊是免費請他施用，他當場也沒有付錢給伊；附表二編號13部分，是許元宗說他有壹仟元，叫伊去找他，伊於晚間7、8點去他沙鹿龍井交流道附近的租屋處向他拿壹仟元，本來要叫他一起去，但他說他沒有辦法出門，然後叫伊自己先去拿毒品再送給他，伊用易付卡電話與藥頭 楊志學 聯絡後，就去拿3千元的毒品，大概是晚間9時，向楊志學買3千元海洛因，是許元宗出資1仟元，伊出資2千元。大約晚間10點再回去許元宗的租屋處，拿給他壹包價值1千元海洛因，伊就回去了 云云 （上更一卷第138、139頁）；被告之選任辯護人則辯稱：
被告應僅成立轉讓毒品或幫助施用第一級毒品云云（上更一卷第136頁）。惟查，被告陳文杰如附表二編號12、13之販賣第一級毒品海洛因犯行：
一、業據被告於警詢坦承99年12月30日是綽號「 阿宗 」之男子向伊購買新臺幣1000元海洛因，有交付伊新臺幣，交易地點是在臺中縣沙鹿鎮（即現臺中 市沙 鹿區）租屋處樓下附近完成交易等語（偵2479卷第70頁反面）；又於偵訊供稱：「（是否認識許元宗？）認識，他綽號阿宗，他都是買海洛因」等語（偵2479卷第233頁）、「（提示99年12月5日晚上9時5分55秒通訊譯文，這是你與阿宗的對話，這是不是你們在交易毒品之內容？）應該是，他有拿現金給我，他大約是在打完電話後半小時，我們就見到面了」、（據阿宗所稱，他有在99年12月5日跟你購買海洛因500元？）他有一次拿500元給我，我有拿海洛因給他，但是不是這次我不是很確定」、「（你印象中，你與阿宗的交易，是否就是99年12月5日500元的海洛因這次？）是」等語（偵2479卷第336頁）；復於原審對附表二編號12、13之販賣海洛因犯行均多次認罪（原審卷第32頁反面、第74頁反面、第152頁反面）在卷， 佐以 被告於本院亦坦承警詢筆錄係依據其陳述記載；又警詢、偵訊及原審之歷次陳述均係出於伊自由意志等語（上更一卷第143頁），足見其上揭自白確具任意性。
二、核與證人許元宗於本院具結證稱確有如附表二編號12、13之時地向被告購買海洛因之事在卷，其證稱：伊有於99年12月5日下午10時許，跟在庭被告陳文杰買過一級毒品，當時花500元；另最後一次即12月30日那次，他送到伊那裡，那時伊等很久，他到了，才打給伊說他到了，是一手交錢一手交貨，他把海洛因拿來，伊拿錢給他。伊於100年3月24日警詢所述「99年12月5日下午9時10分55秒之通訊監察錄音是伊與 阿杰 的通話，是伊要向阿杰買500元的海洛因，地點在臺中市○○鎮○○路，該次交易有成功，及99年12月30日下午10時49分11秒通訊監察錄音是伊與阿杰通知，要向阿杰買1千元的海洛因，地點在臺中市○○鎮○○路，這次交易有成功」之陳述，均實在，並有指認阿杰即被告陳文杰；上述通訊監察譯文確係伊與被告之通聯。伊講完99年12月5日之上述通聯後，伊有向被告買500元的海洛因，當時這筆交易是以現金購買，以現金交付被告，是一手交錢一手交貨，該次價金是當場交付被告，伊確定有交付價金，伊拿錢給被告，被告交付海洛因給伊，這次不是被告免費提供海洛因。另99年
12月30日下午10時49分之通訊監察譯文係伊與被告的通聯，這通電話講完後，伊向被告買海洛因1千元，該次是一手交錢一手交貨等情在卷（上更一卷第201至208頁），指證綦詳。
三、復有被告陳文杰持用之門號0000000000號與許元宗持用之門號0000000000號於99年12月5日21時5分55秒、同日21時10分55秒、99年12月30日22時49分11秒通聯之通訊監察譯文內容在卷可佐（偵2479卷第183、184頁），其中：
（一）99年12月5日21：5：55之通訊監察譯文內容如下：「B（持用0000000000號之許元宗）：喂喂！
A（持用0000000000之被告）：喂！你「阿宗」喔，你老婆呢？
B：我老婆出去找狗啦！阿你要過來嗎？
A：打也沒接！我怎知道你們到底是怎樣！
B：有啦！要啦，現金啦！
A：阿你在哪裡？
B：家裡阿，在家哩！
A：好..」等語。
（二）再99年12月5日21：10：55之通訊監察譯文內容如下：「B（持用0000000000號之許元宗）：喂~。
A（持用0000000000之被告）：大路邊啦！
B：喔。」
（三）再於99年12月30日22：49：11之通訊監察譯文內容如下：「A（持用0000000000之被告）：喂，啊你在哪裡？B（持用0000000000號之許元宗）：喂，我在樓下等你！
A：在你家樓下嗎？
B：嘿阿！
A：好啦，好啦，你出來我到了！」
（四）由上揭通訊監察譯文內容觀之，更足佐證被告與許元宗確實有於99年12月5日21時10分許、12月30日22時49分許通聯後見面之事，更足佐證被告前揭警詢、偵訊及原審自白及證人許元宗前揭於本院指證，應堪採信，被告確有於附表二編號12、13之時地販賣價值500元、1000元海洛因予許元宗，且係一手交錢一手交貨完成交易海洛因之事應可認定。
四、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲 基安 非他命給他人之可能。查本件被告如附表二編號12、13之行為，確實均有上開收取金錢及交付毒品海洛因之行為，已經本院調查屬實，已如前述，復查被告與許元宗並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，被告豈會甘冒訴追重刑之風險，無牟利得而提供海洛因予許元宗之理，再參以被告陳文杰於警詢中自承：「我有販賣毒品海洛因‥‥給我周遭的朋友，‥‥每當朋友向我詢問毒品時，我頂多從中賺取新臺幣100-200元不等，做為補貼」等語（偵2479卷第61頁），亦不否認自己有從販賣海洛因牟利之事，更足佐證被告具營利意圖而販賣海洛因犯意應屬甚明。
五、被告及選任辯護人之辯解並非可採之說明
（一）被告雖於本院否認附表二編號12之販賣海洛因犯行，辯稱：伊於附表二編號12之時地交付價值500元的海洛因給許元宗，但伊沒有向他收錢，伊是免費請他施用，他當場也沒有付錢給伊云云，又辯稱：500元那次是證人（指許元宗）老婆打電話給伊，伊沒有收錢云云（上更一卷第196頁），惟查，參諸上揭99年12月5日21時5分55秒之通訊監察譯文內容觀之，被告於電話中猶向許元宗詢問「你老婆呢」，顯係被告與許元宗之對話無訛。又倘被告係免費無償提供價值500元海洛因予許元宗施用，則被告何以於偵訊坦承許元宗曾有拿500元給伊，伊拿海洛因給他之事（偵2479卷第336頁），又於原審多次於選任辯護人亦在場之情形，就此部分犯行一再認罪（原審卷第32頁反面、第74頁反面、第152頁反面）？再倘被告係免費無償提供許元宗海洛因，被告與許元宗間顯有相當交情，則許元宗又何須指證被告當日確係販賣海洛因無訛，甚且於本院一再確認證稱：伊於99年12月5日係以現金向被告買500元海洛因；是一手交錢一手交貨；該次價金是當場交給被告；被告不是免費提供伊吸食等語（上更一卷第205至207、209頁），且經與被告對質，聽聞被告辯稱該次證人許元宗沒有拿錢給伊云云，證人許元宗仍堅證稱：伊不敢作假證，被告說的伊沒辦法接受，因為伊有拿錢給他等語（上更一卷第210頁），被告於本院翻異前詞，此部分辯解，實難採信，選任辯護人於本院辯稱：此部分應係成立轉讓第一級毒品罪云云，自非可採。
（二）被告又於本院否認附表二編號13之販賣海洛因犯行，辯稱：伊係受許元宗之託，始於晚間7、8時許向許元宗拿取1千元後，伊再出資2千元後，由伊於晚間9時許出面向楊志學購得海洛因後，再於晚間10時許將價值1千元之海洛因交付予許元宗云云，惟查，被告此部分辯解與證人許元宗於本院證述該次交易係一手交錢一手交貨之情形不符，且證人許元宗並於本院證稱：99年12月30日該次購買海洛因，被告沒有說要跟伊合資；被告亦無邀伊一起出面找藥頭買海洛因；亦非合資購買等情（上更一卷第207至209頁）在卷，證述明確綦詳，再倘係合資，何以被告自警詢、原審均未能提出此事，反就此部分販賣海洛因犯行一再自白認罪，已如前述（參見理由欄貳之一之說明），復被告於本院既不能陳明自己以何門號於當晚與楊志學聯繫，復未能提出任何證據證明其當晚係二次至許元宗租屋處，亦未能提出任何證據證明當晚係與許元宗合資購買海洛因之事，其空言否認，所辯實難採信，選任辯護人辯稱：此部分應構成幫助施用第一級毒品云云，自難採信。
六、綜上所述，被告上開販賣第一級毒品之犯行，事證明確，均堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，核被告陳文杰如附表二編號12、13所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳文杰於販賣前持有第一級毒品，進而販賣，其持有之低度行為均應為各販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表二編號12、13所示之二件販賣第一次毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、再查，被告陳文杰前於89年間因妨害風化案件，經法院判處有期徒刑1年4月確定，復經法院裁定減刑為有期徒刑8月確定，甫於96年9月30日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，除就法定本刑中死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之罰金刑部分，依法應予加重其刑。
三、被告本件有毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
（二）查被告陳文杰就附表二編號12、13之販賣第一級毒品犯行，於警詢自白有附表二編號13之犯行（偵2479卷第70頁反面），於偵訊自白有附表二編號12之犯行（偵2479卷第336頁），復於原審多次自白附表二編號12、13之犯行（原審卷第32頁反面、第74頁反面、第152頁反面），足認其確有於偵查中及審判中自白附表二編號12、13之販賣第一級毒品犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。被告因陳文杰同時具有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，爰依刑法第71條規定先加（除就法定本刑中之死刑、無期徒刑部分不得加重，已如前述外）後減。
四、被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度臺上字第5483號判決、98年臺上字第6331號判決意旨均可資參照）。再按「毒品危害防制條例第17條所謂供出毒品來源，因而破獲者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認」，最高法院98年台上字第1765號判決可資參照；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合」，最高法院99年台上字第4785號判決亦採同旨。
（二）查警方並非因被告供出附表二編號12、13之毒品來源係同案被告楊志學、 黃珊珊 ，而為警查獲楊志學、黃珊珊如附表一（包括編號7至9）之販賣海洛因犯行，而係警方在被告於100年3月8日警詢、偵訊、100年4月12日警詢供出楊志學、黃珊珊之前，即為警鎖定陳文杰之毒品來源係向楊志學、黃珊珊所購買，而對楊志學、黃珊珊實施通訊監察，檢警並非因被告陳文杰之供述而查獲楊志學、黃珊珊販賣毒品予陳文杰之犯行，且警方並未因陳文杰之供述而查獲其他毒品來源等情，亦據彰化縣警察局101年1月13日彰警刑字第1010004097號函覆稱：「本案係本局接獲陳文杰涉嫌販賣毒品情資後，報請臺灣彰化地方法院檢察署指揮偵辦，並聲請通訊監察陳文杰使用電話，於通訊監察期間獲悉陳文杰毒品來源係向楊志學及黃珊珊所購買，復據以通訊監察楊志學及黃珊珊第2人持用電話，全案本局於100年3月8日拘提陳等3人到案移請臺灣彰化地方法院檢察署偵辦，並非因陳文杰之供述而查獲楊志學及黃珊珊販毒予陳文杰之犯行」等語在卷（上更一卷第55頁），復據臺灣彰化地方法院檢察署101年2月3日 彰檢文恆 100偵2479字第3911號函覆稱：「本案楊志學、黃珊珊所涉販賣毒品案件，係執行通訊監察時所獲悉，非屬因陳文杰之供述而查獲」等語（上更一卷第169頁），且有警方職務報告書（上更一卷第59頁）、被告警詢（上更一卷第82頁、第107至110頁）、偵訊筆錄（偵2479卷第230至231頁）、臺灣彰化地方法院99年聲監字第957號通訊監察書及電話附表在卷可查（偵2479卷第189、191頁）及被告與楊志學、黃珊珊對話之通訊監察譯文（上更一卷第113至124頁，即偵2479卷第24至56頁）可佐，則警方於被告供出楊志學、黃珊珊前已對其二人發動調查，難認被告之供出與檢警人員破獲楊志學、黃珊珊二人間有因果關係，楊志學、黃珊珊既非因陳文杰之供述而遭查獲，是被告陳文杰自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（三）再查，被告雖於本院供稱：附表二編號12之海洛因來源係99年12月2日那天在臺中向楊志學購買3000元之海洛因，99年12月2日向楊志學買海洛因部分，楊志學沒有被起訴；再附表二編號13之海洛因來源係99年12月30日晚間9時向楊志學購買3000元海洛因云云（上更一卷第138、139頁），然楊志學並未經檢察官起訴於99年12月2日、99年12月30日晚間9時販賣各3000元海洛因予被告之事，有臺灣高等法院楊志學全國前案紀錄表在卷可佐（上更一卷第35至40頁），辜不論被告就此部分於本院所為之單一指訴，內容語焉不詳，復對以何電話與楊志學電話聯繫購毒事宜均未能陳明，且之前從未言及楊志學有於99年12月2日、12月30日販賣海洛因之事，又遍查被告使用之0000000000門號與楊志學使用之0000000000、0000000000門號之卷附通訊監察譯文內容（偵2479卷第24至56頁），均無99年12月2日、12月30日有通聯之資料，復無其他積極證據足證楊志學有於99年12月2日、12月30日販賣海洛因予被告之事，則楊志學究有無於99年12月2日、12月30日販賣海洛因犯行已有可疑；復此部分僅被告於本院之單一指訴，並無因被告之指述，使檢警據之「因而查獲」楊志學此部分於99年12月2日、12月30日販賣海洛因予被告之事（檢警已查獲部分，係楊志學如附表一編號7至9之販賣海洛因予被告之事，即本院100年上訴字第1972號被告楊志學之確定判決），已與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併此敘明。
（四）被告上訴理由猶認附表二編號12、13之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云，並非可採，併此敘明。
五、被告本件販賣海洛因犯行部分有刑法第59條適用之說明查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，經依累犯加重（除法定本刑死刑或無期徒刑依法不得加重）後，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為15年有期徒刑；再查被告本件二次販賣海洛因之對象僅有1人即許元宗，該二次販賣海洛因之金額分別為500元及1000元，交易價格不高，衡其販賣情節，其價格、數量尚與大毒梟大量出售海洛因以賺取巨額利潤者，仍屬有別，以被告犯案情節論，惡性尚非重大不赦，若科以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑經加重再減輕後之法定最低刑度有期徒刑15年，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販毒、運毒毒梟首惡之惡行有所區隔，是被告附表二編號12、13之販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱量處法定最低本刑，仍嫌過重，爰就被告附表二編號12、13之販賣第一級毒品犯行，均適用刑法第59條規定，均再遞減其刑。
六、原審對被告關於如附表二編號12、13之販賣第一級毒品部分論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦甚妥適。被告上訴意旨略以：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，此應於依刑法第57條規定審酌一切情狀時，予以全盤考量，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符合比例原則；被告陳文杰自93年2月戒治後，6年多未再接觸任何毒品，且努力工作減輕家中經濟負擔，並照顧患有嚴重憂鬱症之母親，與母相依為命，至99年始因意志不堅，誤交損友，再染上吸食毒品惡習，並非未知警惕；再被告於第一級毒品上並無賺取任何實質上的利益，因被告陳文杰並無磅秤，毒品倒多倒少是被告認知問題，且幾乎是倒多給許元宗，並非賺取利益。且被告自白不得為有罪判決之唯一證據；又被告陳文杰犯後坦承犯行，態度良好，應依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，酌量減輕或免除其刑，衡量被告陳文杰犯罪情節，原審量刑並不符合比例原則。又被告沒有販賣第一級毒品云云（上訴卷第26至28頁、上更一卷第136頁），惟查：（一）被告雖否認其意圖營利之販賣第一級毒品犯意云云，惟被告如附表二編號12、13之犯行，確實具意圖營利之販賣第一級毒品犯意，已如前述（參見理由欄貳之四之說明），被告此部分所辯，尚非可採。（二）再查，本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已如前述（參見理由欄參之四之說明），被告上訴理由猶主張應依毒品危害防制條例第17條第1項酌量減輕其刑或免除其刑云云，自非可採；（三）又查，原審判決就被告附表二編號12、13之販賣第一級毒品犯行部分，經依累犯加重（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外），復再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條減輕其刑後，僅各量處有期徒刑8年，本院審酌被告正值青壯之年，不思以正當方式賺取金錢，竟為圖一己私利而販賣毒品，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，再念及被告販賣所得利益、次數、對象及數量尚非甚多，及被告素行、生活狀況等一切情狀，認原審判決就此部分量刑顯均已從輕量刑，則被告上訴意旨猶認衡量被告犯罪情節，原審量刑不符比例原則云云，並非可採。
（四）再被告於本院翻異前詞，辯稱並未販賣第一級毒品云云，並非可採，亦如前述（參見理由欄貳之五之說明）。從而，本件被告上訴無理由，應予駁回。
七、原判決主文欄第三項第五行關於「以其財產連帶抵償之」其中『連帶』二字之記載，經核原判決之事實欄、理由欄及附表二所載關於被告陳文杰各次販賣海洛因之對象、時間、地點及每次販賣所得等說明，認定被告陳文杰犯如附表二所示各罪，均係陳文杰單獨所犯，非與他人共犯，且原判決業已說明被告陳文杰如附表二（含編號12、13在內）所示之販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原判決就被告陳文杰所犯附表二編號12、13部分或其他部分，俱未敘及連帶抵償之意旨。由此可見，原判決主文欄第三項第五行關於「以其財產連帶抵償之」其中『連帶』二字之記載，顯係贅載，上開『連帶』應予刪除，並不影響全案情節及判決本旨，由本院逕此刪除更正，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年3月27日附表一：
┌──┬───┬───┬───┬───┬────┬────┬───┬───┐│編號│購毒者│購毒者│販毒者│販毒者│交易時間│交易地點│毒品種│金額（││││持用電││使用電│││類│新臺幣││││話││話││││）│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│1│ 葉建鴻 │09176│楊志學│09899│99年12月│臺中市大│海洛因│500元││││60975│黃珊珊│60475│22日下午│里 區德芳 │││││││││5時許│路1段82││││││││││巷32弄77││││││││││號前之停││││││││││車場│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│2│葉建鴻│09176│楊志學│09541│99年12月│臺中市南│海洛因│1000元││││60975│黃珊珊│72251│24日○○○區○○路│││││││││10時許│189號大││││││││││樓下│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│3│葉建鴻│09176│楊志學│09899│100年2月│臺中市大│海洛因│1000元││││60975│黃珊珊│60475│3日凌晨5│里區德芳│││││││││時許│路1段82││││││││││巷32弄77││││││││││號前之停││││││││││車場│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│4│ 羅國賓 │09123│楊志學│09541│100年2月│臺中市中│ 甲基安 │1000元││││75699│黃珊珊│72251│10日下午│港路中聯│非他命││││││││3、4時許│貨運公司││││││││││某辦公室││││││││││內│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│5│ 許銘輝 │09704│楊志學│09899│99年12月│臺中市金│海洛因│1000元││││34817│黃珊珊│60475│30日下午│錢豹電子│││││││││7、8時許│遊戲場│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│6│ 劉惠莉 │09233│楊志學│09899│99年12月│彰化縣員│甲基安│500元││││03936│黃珊珊│60475│22日上午│ 林鎮 南平 │非他命││││││││11時許│四街15號││││││││││前│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│7│陳文杰│09377│楊志學│09899│99年11月│臺中市南│海洛因│3000元││││75134││60475│20日○○○區○○路│││││││││9時30分│與復興路│││││││││許│附近│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│8│陳文杰│09377│楊志學│09899│99年12月│臺中市南│海洛因│2500元││││75134││60475│21日○○○區○○路│││││││││10時40分│與復興路│││││││││許│附近│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┤│9│陳文杰│09377│楊志學│09541│100年1月│臺中市南│海洛因│2500元││││75134││72251│6日下○○○區○○路│││││││││時40分許│與復興路││││││││││附近之某││││││││││停車場│││└──┴───┴───┴───┴───┴────┴────┴───┴───┘附表二：
┌──┬───┬───┬───┬───┬────┬────┬───┬───┬───────────┐│編號│購毒者│購毒者│販毒者│販毒者│交易時間│交易地點│毒品種│金額（│原審主文││││持用之││持用之│││類│新臺幣│││││電話││電話││││）││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│1│ 王錫洲 │09351│陳文杰│09377│99年11月│彰化縣花│甲基安│1500元│陳文杰販賣第二級毒品，││││45771││75134│23日凌晨│壇鄉白沙│非他命││累犯，處有期徒刑參年。│││││││0時40分│ 村彰員路 │││扣案之序號三五四八七六│││││││許│3段435號│││000000000號行││││││││某便利商│││動電話壹支及門號０九三││││││││店前│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟伍佰元沒收之│││││││││││，如全部或一部不能沒收│││││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│2│ 吳志強 │09835│陳文杰│09377│99年11月│臺中市龍│甲基安│2000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││96873││75134│24日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。│││││││4、5時許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││││││街口附近│││000000000號行││││││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣貳仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│3│吳志強│09835│陳文杰│09377│99年11月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││96873││75134│28日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。│││││││3時許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││││││街口附近│││000000000號行││││││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│4│吳志強│09835│陳文杰│09377│99年12月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││96873││75134│4日下午8│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。│││││││時許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││││││街口附近│││000000000號行││││││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│5│吳志強│09835│陳文杰│09377│99年12月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││96873││75134│18日上午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。│││││││8時30分│路與國際│││扣案之序號三五四八七六│││││││許│街口附近│││000000000號行││││││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│6│吳志強│04-263│陳文杰│09377│99年12月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││20444││75134│21日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、│││9時30分│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││09835│││許│街口附近│││000000000號行││││96873││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│7│吳志強│04-263│陳文杰│09377│99年12月│臺中市龍│甲基安│2000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││20444││75134│30日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、│││11時許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││09835││││街口附近│││000000000號行││││96873││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣貳仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│8│吳志強│04-263│陳文杰│09377│100年1月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││20444││75134│2日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、│││11時30分│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││09835│││許│街口附近│││000000000號行││││96873││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│9│吳志強│04-263│陳文杰│09377│100年1月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││20444││75134│6日上午7│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、│││時30分許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││09835││││街口附近│││000000000號行││││96873││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│10│吳志強│04-263│陳文杰│09377│100年1月│臺中市龍│甲基安│1000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││20444││75134│10日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、│││7時30分│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││09835│││許│街口附近│││000000000號行││││96873││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│11│吳志強│04-263│陳文杰│09377│100年1月│臺中市龍│甲基安│2000元│陳文杰販賣第二級毒品，││││22474││75134│21日下午│井區中港│非他命││累犯，處有期徒刑參年。││││、04-2│││6時許│路與國際│││扣案之序號三五四八七六││││63││││街口附近│││000000000號行││││31494││││之加油站│││動電話壹支及門號０九三││││││││附近│││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第二級毒品所得│││││││││││新臺幣貳仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│12│許元宗│09704│陳文杰│09377│99年12月│臺中市沙│海洛因│500元│陳文杰販賣第一級毒品，││││10932││75134│5日下午│鹿區南斗│││累犯，處有期徒刑捌年。│││││││10時許│路許元宗│││扣案之序號三五四八七六││││││││租屋處樓│││000000000號行││││││││下附近│││動電話壹支及門號０九三│││││││││││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第一級毒品所得│││││││││││新臺幣伍佰元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼────┼───┼───┼───────────┤│13│許元宗│09704│陳文杰│09377│99年12月│臺中市沙│海洛因│1000元│陳文杰販賣第一級毒品，││││10932││75134│30日下午│鹿區南斗│││累犯，處有期徒刑捌年。│││││││10時50分│路許元宗│││扣案之序號三五四八七六│││││││許│租屋處樓│││000000000號行││││││││下附近│││動電話壹支及門號０九三│││││││││││0000000號ＳＩＭ│││││││││││卡壹張，均沒收之；未扣│││││││││││案之販賣第一級毒品所得│││││││││││新臺幣壹仟元沒收之，如│││││││││││全部或一部不能沒收時，│││││││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴───┴───┴───┴────┴────┴───┴───┴───────────┘