裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第82號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾建勳指定辯護人張文雪律師被告陳建良指定辯護人 宋錦武 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21620號），本院判決如下：
主文曾建勳共同犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
陳建良共同犯非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、曾建勳明知槍枝主要組成零件及具殺傷力之子彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，仍於民國95、96年間某日，在其位於屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號住處，由某姓名年籍不詳、綽號「五元」之成年男子（下稱「五元」）交付而持有如附表所示仿造衝鋒槍主要組成零件（下稱前開零件）及子彈9顆（含制式子彈8顆及非制式子彈1顆，下稱前開子彈），逕而無故持有之。嗣因曾建勳積欠陳建良債務無力償還，陳建良乃提議以出售前開零件及子彈之方式抵償債務，經曾建勳應允後，陳建良遂於101年7月26日下午某時許，駕駛車牌號碼0000－00號自小客車搭載不知情之 林千惠 前往曾建勳上開住處，並基於與曾建勳共同非法持有前開零件及子彈之犯意聯絡，先以電話通知曾建勳攜帶前開零件及子彈，曾建勳接獲通知後，即將前開零件及子彈置放於黑色側背包內，隨身攜帶並搭乘由陳建良所駕駛前開車輛而共同持有之，再偕同前往 霍志成 所經營位於高雄市○鎮區○○路○○號「澎湖名產店」，原欲委請霍志成檢視前開零件狀況並討論販賣價格， 迨渠 等於當日下午5時30分許抵達澎湖名產店並取出前開零件供霍志成檢視確認狀況，惟尚未著手販賣之初（此部分不另為無罪諭知，詳後述），因陳建良操作時發覺異常，乃逕行拆解而未完成組裝，霍志成即要求渠等立刻離開，陳建良遂將前開零件及子彈裝入上述黑色側背包，與曾建勳、林千惠於同日下午5時50分許離開澎湖名產店後，旋於高雄市○鎮區○○路○○號前遭員警盤查並扣得前開零件及子彈，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第100條之2係規定：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之」、及第100條之1規定：「訊問被告應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，乃指司法警察官或司法警察於詢問「犯罪嫌疑人」時，應準用前開錄音、錄影之規定，亦即刑事訴訟法僅明定訊問被告或犯罪嫌疑人時應全程錄音或錄影，其餘人等之訊問過程則不受此限。查證人霍志成於101年8月28日製作警詢筆錄時雖未經承辦員警加以錄音、錄影，然其是時係以證人身份接受詢問，依法本無全程錄音或錄影之必要。又證人霍志成於本院審理時雖稱其為前開陳述時曾受員警誘導云云，然依證人即員警 周文國 到庭證述：製作筆錄前並未與霍志成討論案情或訊問內容，亦未提示被告陳建良之供詞，或要求必須依照被告陳建良供述內容而為陳述，僅要求其坦白陳述等情（見本院卷第214至215頁），足見並無證人霍志成所稱誘導情事，復查員警並未以何不正利益誘惑其為不利於被告之供述，是證人霍志成此部分警詢陳述即難認有何違背法定程序而不得作為證據之情形。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人（包括共同被告）於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而得採為證據。此項「必要性」要件必須該陳述之重要待證事實部分與審判中陳述有所不符，且該審判外陳述必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。查證人霍志成於審理時證述關於被告陳建良在澎湖名產店內是否提及販賣價格一事，與其101年8月28日警詢陳述內容迥異；另共同被告陳建良於審理時證述關於被告曾建勳是否知悉販賣前開零件予霍志成一節，亦與其警詢陳述內容不符，惟其等於警詢之陳述乃為證明本件犯罪事實存否所必要；另證人霍志成及被告陳建良於警詢陳述過程既無違反法律規定之情形，復未見其等陳稱警詢筆錄有何與實際陳述內容不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件應具有可信之特別情況，依前開說明自具有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以被告身分，抑或經轉換為證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第159條之1第
2項傳聞例外之規定，均有證據能力（最高法院96年度台上字第5673號、97年度台上字第4370號及第6678號判決意旨參照）。查本件所引用證人霍志成、林千惠及共同被告曾建勳（關於被告陳建良所涉犯罪事實部分）、陳建良（關於被告曾建勳所涉犯罪事實部分）於偵查中向檢察官所為之證述，均經依法具結擔保陳述之真實性。另共同被告曾建勳、陳建良其餘以被告身分接受訊問時雖未具結，然訊問過程亦未有何違法或不當訊問情形，是其陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，依前揭規定亦均具有證據能力。
四、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。查被告陳建良所持用0000000000號行動電話門號前經本院於101年7月20日依法核發101年度聲監字第1199號通訊監察書對之實施通訊監察，復觀諸其通話譯文內容已標明通話雙方電話號碼、通話日期及時間，符合監聽合法性及譯文功能性，且被告及其辯護人對通話內容之真實性亦不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，再本院於審判程序就此等證據方法已依法踐行調查程序，故該等譯文自具有證據能力。
五、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）101年8月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及該局102年4月18日刑鑑字第0000000000號函，各係依檢察官及法官囑託執行鑑定職務所提出之鑑定意見，依上說明均有證據能力。
六、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。查本件所引用林千惠警詢陳述及高雄市政府警察局（下稱高市警局）槍枝初步檢視報告，各係被告以外之人於審判外之言詞與書面陳述，業據檢察官及被告、辯護人於準備程序同意作為證據（見本院卷第49、50及76頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法或其他應排除證據能力之情形，依前開規定亦有證據能力。
七、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷附高市警局左營分局102年5月2日函文暨附件（職務報告）及該分局同年6月10日函文（各見本院卷第66至67頁及第92頁），均係由承辦員警周文國針對個案所製作之審判外書面陳述，本不具刑事訴訟法第159條之4關於「特信性文書」應有「例行性」之要件，依同條立法理由自非屬該條第1款之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，既經被告及辯護人爭執上開函文及職務報告之證據能力，且審酌證人周文國已到庭接受詰問，所述關於本案重要待證事實部分均與前開函文及職務報告內容相符，故依法自應參酌該證人審判中之證言，要無另引用此等證據方法之必要。
貳、有罪部分
一、上開事實，業據證人林千惠、霍志成分別於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（林千惠部分見警卷第23頁、偵卷第19頁反面；霍志成部分見偵卷第34至35頁、第42至46頁及本院卷第133至134頁），並有扣案如附表所示前開零件及子彈（其中制式子彈8顆，口徑9mm；非制式子彈1顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成）及高市警局101年7月27日警鑑槍字第106號槍枝初步檢視報告表在卷可佐（見警卷第76-1至77頁），至前開子彈經實際試射，均可擊發而認具有殺傷力一節，有刑警局101年8月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書及102年4月18日刑鑑字第0000000000號函在卷可按（見偵卷第47頁及本院卷第64頁），復據被告陳建良先後於警詢、偵查及審理中坦認上情且證述明確（關於被告曾建勳部分，見警卷第12至13頁、偵卷第21至22頁及本院卷第217頁），是此部分事實應堪認定。
二、被告曾建勳雖矢口否認基於販賣意思而前往澎湖名產店，辯稱：當日係欲委託霍志成維修前開零件云云，且被告陳建良於本院審理中（102年8月6日）以證人身份證述：101年7月26日當天係欲請霍志成協助修繕前開零件，且未告知曾建勳找霍志成之目的云云（見本院卷第139頁反面至140頁），及證人霍志成於警詢（101年8月8日）及偵審時亦證述：陳建良於101年7月26日之前未曾告以有關槍枝買賣事宜，當天亦未提及販賣價格云云（見偵卷第34頁反面、第42頁反面及本院卷第134至135頁）。然查：
（一）觀乎被告陳建良於警詢、偵查及審理中（102年9月3日）均證述：曾建勳於101年7月26日帶槍上車後，有向曾建勳告知是要找霍志成檢視前開零件狀況並談販賣價格等語（見警卷第12至13頁、偵卷第21頁反面及本院卷第187至189頁），且證人霍志成於101年8月28日警詢曾證稱：陳建良當時有提出販賣價格為新臺幣（下同）30萬元等語（見偵卷第45頁），顯見被告陳建良與證人霍志成針對事發當日是否果係意欲販賣前開零件而前往澎湖名產店，及現場有無提及販賣價格等情先後證述顯屬不一，自不得遽以有利於被告曾建勳之陳述而採為認定事實之依據。
（二）本院參酌證人即共同被告陳建良前於偵查中已證述：曾建勳於事發前約1個月曾表示前開零件販賣價格為50萬元，伊將此情轉知霍志成，其表示價格不能超過30萬元，且須視前開零件狀況而定，伊有將此情形告知被告曾建勳，故事發當日偕同曾建勳至澎湖名產店即係讓雙方見面，由霍志成檢視前開零件狀況並討論販賣價格等語明確（見偵卷第21頁反面），非僅核與其警詢及102年9月3日審理中證述內容大抵相符，且參以其原係否認有販賣前開零件之意，於102年8月6日猶以證人身份就被告曾建勳所涉犯罪事實而為有利證述後，旋於102年8月23日改證稱俱如前開偵查中所述交易過程，嗣於同年9月3日再以證人身份證述坦承：係因做錯事，所以先前證述時（即102年8月6日審判程序）害怕等語（見本院卷第190頁），足徵被告陳建良前開102年8月6日所述並未告知被告曾建勳係為販賣前開零件而前往澎湖名產店云云，顯與事實有悖而不足採信。
（三）再參以被告曾建勳、陳建良及證人霍志成於101年7月間分別持用0000000000、0000000000及0000000000號行動電話門號，且彼此間確有如卷附通訊監察譯文所示對話內容一節， 業為渠 等自承在卷，是本院細繹卷附通訊監察譯文所示，被告陳建良先於101年7月8日22時13分56秒許以其持用0000000000號行動電話門號聯繫被告曾建勳所持用0000000000號行動電話門號討論：底價約為「30」、「35」、「38」及「東西」係「副廠」等情（見警卷第71頁），核與證人即共同被告陳建良證述前開零件販賣價格30萬元相近，且前開零件經組裝鑑定後認屬仿造衝鋒槍，即非原廠製造一節，有前開刑警局鑑定書在卷可稽（見偵卷第47頁），堪認被告2人前揭通話內容確係討論前開零件販賣價格無訛。又被告陳建良復於同年月10日17時13分37秒許以電話聯繫霍志成所持用0000000000號行動電話門號，經霍志成詢問：「你朋友那個設計圖到底怎樣？」，被告陳建良乃回覆：「他今天要給我消息」後，旋於同日18時10分13秒以電話聯繫被告曾建勳並詢以：「人家又打來，看怎樣呢？」、「人家一直在問，要的話就快」，被告曾建勳即答覆：「好啦！」、「我看他是要賺差價吧！不然怎麼會那麼趕」等語（見警卷第73頁）；被告陳建良於同年月24日14時22分50秒許再以電話聯繫被告曾建勳，被告曾建勳亦表示：「跟你朋友約後天」，且經被告陳建良回覆：
「好啊」，其後被告陳建良乃於同年月26日15時32分29秒先以電話繫霍志成告稱：「我朋友來找我，我等一下過去找你」（見警卷第76頁），而被告2人確於101年7月26日下午5時30分許前往澎湖名產店找霍志成，嗣為警查獲持有前開零件等情交參以觀，顯見被告2人與證人霍志成上開通話內容當係為避免遭警查獲犯罪跡證而刻意隱誨其情，並以「設計圖」作為前開零件之代稱。況依證人霍志成於審理時已證述：伊並未從事槍枝維修或組裝相關事宜，也未告知陳建良有關伊曾有槍砲前科及是否具備維修、組裝槍枝能力等語在卷（見本院卷第138頁），則被告2人既無從知悉霍志成是否具備槍枝維修能力，且槍枝組裝本非一般人均得從事，衡情自無可能僅係單純供霍志成觀看即任意攜帶前開零件及子彈外出，進而提高自身遭警查獲之風險，另參以證人霍志成於101年8月28日警詢時證述陳建良提出販賣價格30萬元等語，核與被告2人分別於警詢及偵查中所供述販賣價格相符（被告曾建勳部分見警卷第5頁、偵卷第23頁反面；陳建良部分見警卷第12頁、偵卷第21頁反面），益徵證人霍志成於101年8月28日警詢時證述內容當與事實相符而較為可採。
（四）是依前揭通訊監察譯文內容、被告陳建良（警詢、偵查及102年9月3日審判程序）及證人霍志成（101年8月28日警詢）之證述，堪可推知被告2人於101年7月26日攜帶前開零件至澎湖名產店前，俱已知悉先前透過被告陳建良居中聯繫，欲攜帶前開零件供霍志成檢視並討論販賣價格之情屬實，故被告曾建勳前揭所辯顯屬卸責之詞，委無足採。
三、槍砲彈藥刀械管制條例所列罪名關於槍枝是否具有殺傷力一節之認定，應以被告實施犯罪行為當時（如販賣時點或持有期間）為判斷基準，倘依卷內客觀事證尚無從佐證涉案槍枝於犯罪當時果具殺傷力，要難徒以該槍枝於事後經專業人士重為組裝、拆解而經鑑定具殺傷力為佐，率爾推認涉案槍枝於被告行為當時已具有殺傷力。又未經許可持有槍砲之主要組成零件者，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項定有處罰規定，而衝鋒槍之槍管、槍身、槍機、滑套、撞針、扳機、扳機箱、彈匣業經內政部依法於86年11月24日以台（86）內警字第0000000號公告為衝鋒槍之主要組成零件。查前開零件於被告曾建勳上述單獨持有期間，業經其試射而無法擊發，嗣被告2人於101年7月26日攜帶前開零件前往澎湖名產店，亦因無法操作，便由被告陳建良進行拆解而未能組裝完成等情，業據被告2人分別以證人身份證述屬實，復核與證人霍志成證述內容大致相符。再參以前開零件為警查獲後仍無法組裝完成，遂先經員警委請具備多年維修玩具槍經驗之 蔡宗志 進行組裝後，仍有槍機滑動不順暢、卡住之情形，復轉送高市警局刑事鑑識中心由員警 簡明政 進行初步檢視，亦有槍機無法固定在待擊發狀態等情，各據證人蔡宗志、簡明政、周文國及 宋奎維 於審理中證述明確，並有前開槍枝初步檢視報告表在卷可佐，堪認前開零件雖可組裝成為仿造衝鋒槍，惟於本件案發前實因無法正常操作擊發而不具殺傷力之情甚明。至前開零件雖經員警周文國轉送國防部軍備局第205兵工廠裝槍所人員重新組裝後，槍機即可固定在擊發狀態，再據此送請刑警局進行鑑定結果為：送鑑衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係仿造衝鋒槍，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力等情，有該局101年8月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第47頁），並經證人周文國到庭證述綦詳（見本院卷第122至123頁），惟依上開說明，前開零件於被告2人持有期間客觀上既不具殺傷力，縱事後另由專業人士重新組裝使之具有殺傷力，猶不得據此回溯而為不利於被告2人之認定。至前開零件於重新組裝後既經刑警局鑑定為仿造衝鋒槍，仍應認屬仿造衝鋒槍之主要組成零件無訛。
四、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。故不論「明知」或「預見」皆為行為人主觀上之認識，僅係程度強弱有別，蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，是在故意作為犯之處罰架構下，行為人必須針對該罪之客觀構成要件全部均有所認識，進而著手實施犯罪，方能依該罪論處，否則即應視個案情況改論以過失犯或其他犯罪，甚或諭知無罪，方屬適法。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有、寄藏其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（改造槍枝）罪，固以所持有、寄藏之槍砲客觀上具有殺傷力為必要，然仍應審認行為人是否同時對於該等槍砲具有殺傷力一節有所認識，如無此認識，或自信為無殺傷力之槍砲而加以持有（寄藏），則其認識內容因與事實相互齟齬，依法應阻卻故意而不成立該罪。本件雖無從證明前開零件於被告
2人持有期間客觀上果有殺傷力，以致未可遽以持有具殺傷力之槍枝罪責相繩，惟前開零件依法既屬槍砲主要組成零件，且被告2人亦明知此情而加以持有，自應成立持有槍砲主要組成零件罪。
五、另所謂持有槍枝（零件）及子彈，並非必須親自對該槍枝（零件）、子彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思事前謀議，而由其中一部分人對該槍枝（零件）、子彈實行占有、管領行為者，仍應論以未經許可持有槍枝（零件）、子彈罪之共同正犯，至執持槍枝（零件）及子彈時間之長短尚不影響成立「持有」罪之認定。承前所述，被告曾建勳自95、96年間某日即單獨持有前開零件及子彈，嗣與被告陳建良共同商議攜帶前開零件及子彈供霍志成檢視並討論販賣價格，陳建良遂於101年7月26日下午某時許先以電話通知曾建勳攜帶前開零件及子彈，曾建勳即將之置放於黑色側背包內，隨身攜帶並搭乘由陳建良所駕駛前開車輛偕同前往澎湖名產店，事後再由被告陳建良攜帶前開零件及子彈與被告曾建勳一同離開該處，依上說明可證被告2人均係犯持有槍枝主要組成零件及子彈罪，且於101年7月26日自被告曾建勳攜帶前開零件及子彈搭乘被告陳建良所駕駛車輛時起至遭警查獲時止，確係共同持有前開零件及子彈之情屬實。
六、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可寄藏槍枝、子彈罪，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之隱藏者而言，該罪之成立，必須行為人主觀上有受寄之犯意，客觀上有為之隱藏之行為者，始克相當（最高法院99年度台上字第5046號判決意旨參照）。查被告曾建勳最初雖係受「五元」交付而持有前開零件及子彈，惟綜觀卷附事證尚無從證明「五元」果有委託被告曾建勳代為藏匿該等物品，抑或被告曾建勳於收受該等物品之際主觀上有何受寄代藏之舉，故起訴意旨誤認被告曾建勳係違反非法寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝（零件）及子彈罪嫌云云，於法容有未洽，併予指明。
七、綜前所述，本件事證明確，被告曾建勳、陳建良前揭犯行洵堪認定，俱應依法論科。
八、核被告2人所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲主要組成零件罪及第12條第4項非法持有子彈罪。被告2人就101年7月26日被告曾建勳攜帶前開零件及子彈而由被告陳建良駕車一同前往澎湖名產店，至其後遭警查獲時止，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又起訴意旨原認被告2人係構成販賣具殺傷力之槍枝罪，惟經本院審理後乃認被告2人應違反同條例第13條第4項持有槍砲主要組成零件罪，其中販賣部分因不能證明犯罪而不另為無罪諭知（詳後述），再起訴書原指被告曾建勳成立寄藏槍枝及子彈部分，因持有與寄藏僅係犯罪型態有所差異，且寄藏基本上已涵括持有之型態，二者適用基本法條亦無不同，尚不生應予變更起訴法條之問題。至持有部分因本院認定犯罪客體（槍砲主要組成零件）與起訴書所載（具殺傷力之槍枝）不同，惟二者基本犯罪事實仍屬同一，爰依法變更起訴法條。其次，被告2人均係以一行為同時涉犯非法持有槍砲主要組成零件罪及子彈罪，應依刑法第55條論以想像競合犯，從一重即非法持有槍砲主要組成零件罪處斷。再被告曾建勳前因著作權法案件，經臺灣屏東地方法院91年度易字第819號判決判處有期徒刑3月，於93年2月4日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。此外，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本件被告陳建良之辯護人雖以其係為使對被告曾建勳之債權能早日獲償，而代被告曾建勳尋找買主，實際並未獲取任何不法所得為由，請求依刑法第59條酌減其刑云云，然參以被告陳建良所持有為仿造衝鋒槍之主要組成零件，依其犯罪情狀客觀上亦無任何足以引起一般人同情之處，至於其係為使個人債權早日獲償及無不法所得等情，核屬法定量刑參考事由，實與是否依法酌減其刑之要件無涉，故此部分抗辯即非有據。是本院審酌被告2人係持有仿造衝鋒槍之主要組成零件且子彈數量非微，但俱未用以實施其他犯罪，並分別考量渠等非法持有期間（被告曾建勳持有期間為95、96年間某日起至遭查獲當日即101年7月26日，被告陳建良則僅於查獲當日短暫持有），及渠2人之犯罪動機、目的、手段，與犯罪後均坦承持有犯行不諱、態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分均諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。
八、沒收部分：扣案如附表所示為槍砲主要組成零件，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。其次，子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而扣案子彈9顆俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物。又扣案黑色側背包1個雖係被告供持有前開零件及子彈使用之物，惟經被告2人於偵查中均證述該背包並非渠2人所有等語在卷（見偵卷第21頁反面及第23頁反面），而扣案彈簧1支非屬前開零件之一部分乙節，業經證人周文國到庭證述明確（見本院卷第122頁），再扣案行動電話2支雖係被告
2人彼此及與霍志成聯繫之用，然關於販賣部分既經本院不另為無罪諭知（詳後述），且該等行動電話及其餘扣案愷他命3包客觀上俱與本院所認定持有前開零件及子彈之犯罪事實無關，是就除前開零件外之其餘扣案物品均不另為沒收宣告。
叁、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告曾建勳、陳建良明知具有殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，竟基於共同販賣槍枝及子彈之犯意聯絡，於101年7月26日下午5時30分許一同攜帶前開零件（起訴意旨認係具殺傷力之槍枝）及子彈至澎湖名產店，向霍志成展示前開零件以確認物件狀況及販賣價格，然因前開零件拆解後無法組裝回復原狀，致未與霍志成談妥交易價格而離開該處，因認被告2人共同涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項及同條例第12條第5項、第1項之販賣具殺傷力之槍枝、子彈未遂罪等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。公訴意旨認被告2人共同涉犯販賣具殺傷力槍枝、子彈未遂之犯行，無非係以被告2人及證人霍志成於警詢及偵查之陳述、扣案前開零件、子彈及鑑定書等為據。然訊據被告2人均堅詞否認販賣槍枝（主要組成零件）之犯行，並辯稱101年7月26日在澎湖名產店內尚未與霍志成談妥販賣價格等語，又被告曾建勳另辯稱：前開零件因故障而無法擊發子彈，當天僅係找霍志成協助修理云云；被告陳建良則辯以：當天在霍志成處因前開零件故障而進行拆解，因未能組裝完成而未談及販賣價格等語。經查：
（一）前開零件於被告2人持有期間因客觀上不具殺傷力，僅係槍砲主要組成零件；且被告曾建勳、陳建良與證人霍志成於101年7月26日事發當日前，俱已知悉先前透過被告陳建良居中聯繫，而於101年7月26日攜帶前開零件前往澎湖名產店供霍志成檢視並討論販賣價格等節，業經本院審認如前。又被告2人當日在澎湖名產店內，經被告陳建良取出前開零件後發現無法操作，乃逕行拆解仍無法組裝完成，猶向霍志成表示是否願意接受以30萬元購買，惟遭霍志成要求渠2人立刻離去，致雙方未談妥販賣價格，被告2人遂攜帶前開零件及子彈離開該處等情，則經證人霍志成於101年8月28日警詢時證述明確，復核與被告陳建良於警詢及偵查中供述暨以證人身份證述現場事發過程相符，亦迭如前述，是此部分事實堪予認定。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣具殺傷力之槍枝罪，及同條第12條第1項之未經許可販賣子彈罪，於出賣人與購買者就買賣槍、彈之重要內容（如槍、彈種類、型號、價格等）有所表示時，即可認為已經著手實行販賣槍、彈之行為；亦即販賣槍、彈之犯行，以出賣人與購買者雙方就買賣槍、彈之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍、彈構成要件之行為，而出賣人已否實際交付槍、彈，乃該項販賣槍、彈行為是否既遂之問題（最高法院100年度台上字第2828號判決意旨參照）。承前所述，被告2人雖於101年7月26日以前（含當日）推由被告陳建良與霍志成討論前開零件販賣價格，並於當日提供予霍志成觀看，及曾由被告陳建良詢問霍志成是否願意以30萬元購買等語，惟因前開零件無法操作，經被告陳建良當場拆解仍無法回復原狀，致雙方未談妥販賣價格，而證人霍志成及共同被告曾建勳於審理時亦證述：被告陳建良當天取出前開零件時，並未一併取出子彈等語（霍志成部分見本院卷第138頁；曾建勳部分見本院卷第144頁反面），顯見雙方針對是否合意以30萬元買賣前開零件，以及交易內容是否包括前開子彈等節，俱未達成意思合致，是依卷內證據既無從證明被告2人與霍志成果有就前開零件及子彈之狀態、數量及價格等事項達成合意，自無從推認被告2人已著手實施販賣前開零件及子彈之犯行，揆諸上開說明，即難遽以販賣槍枝（零件）、子彈之罪責相繩。
三、實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減，不發生變更起訴法條問題。本件起訴書關於販賣前開零件（具殺傷力之槍枝）及子彈部分既屬不能證明，惟此節與前揭持有前開零件及子彈有罪部分原具有吸收犯之實質上一罪關係，核其性質應屬犯罪事實之一部減縮，自無須變更起訴法條，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國102年10月30日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官張震法官朱世璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月30日
書記官呂姿儀附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────┬────────────┬──────────┐│名稱│說明│沒收與否之理由及依據│││││├────────┼────────────┼──────────┤│仿造衝鋒槍之主要│認係仿造衝鋒槍（槍枝管制│違禁物，依刑法第38條││組成零件（含彈匣│編號：0000000000號），為│第1項第1款規定宣告沒││2個、消聲器1支）│仿美國INGRAM廠M-10型口徑│收。│││9mm制式衝鋒槍製造，槍管││││內具6條左旋來復線，擊發││││功能正常，可供擊發同口徑││││制式子彈使用，認具殺傷力││││。││└────────┴────────────┴──────────┘