裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴緝字第17號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴緝字第17號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蕭明忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第987號）及移送併辦（103年度毒偵字第1274號），本院判決如下：
主文蕭明忠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑 玖月 ，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，含袋毛重零點伍陸零柒公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，含袋毛重零點叄零捌貳克）沒收銷燬之。
事實
一、蕭明忠前於①民國86、87年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月4日執行完畢釋放出所，並經本院以87年度竹北簡字第308號為免刑判決確定；於②88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5928號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年2月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度少連偵緝字第2號為不起訴處分確定；而於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內，於③89年間再因施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2267號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治成效評定，認無繼續強制戒治之必要，復經本院以90年度毒聲字第1596號裁定停止戒治，於90年11月6日因停止其處分出監，刑責部分則另經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官提起公訴，經本院以90年度訴緝字第16號判決各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定。詎其仍不知戒慎其行，於上開2次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品案件受刑之追訴處罰後，復各基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於103年7月6日22時許，在新竹縣○○鄉道○街○○○號居所內，先以捲煙方式，施用第一級毒品海洛因1次後，旋在同上處所，以燒烤吸食器之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於
103年7月7日13時許，為警在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號之1前盤查，而在警不知其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，即先主動繳交其所有之海洛因1小包（驗前含袋毛重0.5607公克）、甲基安非他命1小包（驗前含袋毛重0.3082公克）予警查扣，並表明自己有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪，而自首接受裁判，嗣於同日14時許採集蕭明忠尿液送驗後，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應；復於同年月9日19時45分許，因其為毒品調驗人口，再由警徵得其同意後採集其尿液送驗，亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（蕭明忠同次尿液檢驗，另呈嗎啡、可待因陽性反應，而另涉及施用第一級毒品海洛因部分，應由新竹地檢署檢察官另行偵辦），而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告新竹地檢署檢察官偵查起訴暨新竹縣政府警察局竹北分局報告新竹地檢署檢察官偵查後移送本院併案審理。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於本院準備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見訴緝卷第36頁背面至第37頁、第51頁背面至第52頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序均坦承不諱（見新竹地檢署103年度毒偵字第987號卷【下稱毒偵987號卷】第3頁至第5頁、第59頁至第60頁，訴緝卷第36頁至第37頁、第51頁背面、第54頁至第55頁），且有新竹縣政府警察局新埔分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物暨被告採尿照片9張、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）103年7月21日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原採樣編號：103056號）影本、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄【檢體編號：103056號、北103309號】影本各1份、被告之採尿同意書1份、詮昕科技公司103年7月28日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原採樣編號：北103309號）影本1份、保管字號係新竹地檢署
103年度安字第423號、103年度白字第170號之新竹縣政府警察局新埔分局扣押物品清單各1紙、詮昕科技公司103年7月21日報告編號D0000000號、報告編號D0000000號藥物檢驗報告暨附錄資料影本各1份在卷可稽（見毒偵987號卷第7頁至第10頁、第26頁至第30頁、第62頁、第63頁、新竹地檢署103年度毒偵字第1274號卷【下稱毒偵1274號卷】第11頁、第12頁，本院103年度審訴字第403號卷第50頁至第52頁、第54頁至第56頁），並有海洛因、甲基安非他命各1包（驗前含袋毛重各為0.5607公克、0.3082公克，扣押物品清單見新竹地檢署103年度白保字第170號、本院103年度院安字第218號）扣案可佐，足見被告上開任意性自白，核與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，應均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其各該持有之低度行為均應為各該施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品、第二級毒品罪。又，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，自應分別論科。
㈡累犯⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又，裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行者，其假釋有關期間如何計算，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自應以分別執行，合併計算為原則，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，前揭併執行之徒刑，既係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。從而，被告所為犯行是否構成累犯，應仔細審究其行為前各該罪刑執行情形，縱前有併合處罰之刑尚未全部執行完畢，或因假釋期間之故而將各罪合併計算之情，因累犯規定與上揭數罪執行方法旨趣相異，本應分別觀察，是不能因如何執行數罪或計算假釋致影響累犯之認定，故被告行為前倘能認有一罪已執行完畢而5年內再故意犯罪，就該行為自應論以累犯。
⒉經查，被告前於④因公共危險、過失傷害等案件，經臺灣苗
栗地方法院以95年度交訴字第25號判決各判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以96年度交上訴字第1232號判決駁回上訴，過失傷害部分因而確定，被告復又不服提起上訴，經最高法院以96年度台上字第5883號駁回上訴確定，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開各罪之刑，經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲減字第132號裁定各減為有期徒刑4月、2月，並定應執行有期徒刑5月確定；⑤於95年間因加重竊盜、搶奪等案件，經本院以95年度訴字第62
6號判決各判處有期徒刑1年2罪、1年4月3罪，各減為有期徒刑6月2罪、8月3罪，並定應執行有期徒刑3年，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2125號判決駁回上訴，加重竊盜部分因而確定，被告復又不服提起上訴，經最高法院以98年度台上字第3128號判決駁回上訴確定；⑥於95年間因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以95年度訴字第746號判決判處有期徒刑2年2月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3053號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月、10月，並各減為有其徒刑9月、5月，並定應執行有期徒刑1年，施用第二級毒品部分因而確定，被告復又不服提起上訴，經最高法院以96年度台上字第6482號判決駁回上訴確定；上開
④、⑤、⑥案件各罪，復經臺灣高等法院以100年度聲字第
207號裁定定應執行有期徒刑4年2月，指揮書刑期起算日期為97年4月27日，執畢日期101年3月31日；⑦於97年間因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第324號判決各判處有期徒刑9月、6月確定，並定應執行有期徒刑1年1月，嗣被告不服提起上訴，復又撤回上訴而確定；⑧於97年間因妨害公務案件，經本院以97年度訴字第1233號判決判處有期徒刑1年，嗣檢察官、被告均不服而提起上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4248號判決駁回上訴確定；⑨於97年間因施用第一級毒品、第二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第787號判決各判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第22號判決駁回上訴確定；上開⑦、⑧、⑨案件各罪，並經臺灣高等法院以100年度聲字第225號裁定定應執行有期徒刑3月2月確定，並與上開臺灣高等法院100年度聲字第207號裁定所定之刑接續執行，甫於102年11月26日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、新竹地檢署100年度執更字第
625號、100年度執更字第463號執行指揮書各1份在卷可按（見訴緝卷第56頁至第75頁背面、第48頁之1至第48頁之
2），則被告於102年11月26日縮短刑期假釋出監時，縱上開④至⑨案件之假釋期間係將各罪刑合併計算，然上開④至⑥案件各罪實均已於101年3月31日執行完畢，是被告於上開徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢自首
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查本案被告於10
3年7月7日係在新竹縣關西鎮○○里0鄰○○○00號之1前為警盤查，經警發現其有毒品前科後，員警即本於詢問毒品犯之慣行，在未發現任何可疑跡象或有何情資、未有確切證據下，基於主觀之懷疑、推測而試探性地詢問被告有無持有違禁品，被告經詢問後隨即主動繳交扣案之海洛因、甲基安非他命各1包，並供承有如犯罪事實欄一所示之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行等情，有被告103年7月7日調查筆錄、本院104年7月14日刑事庭公務查詢電話紀錄表1份（見毒偵987號卷第3頁至第5頁、訴緝卷第40頁）附卷可佐，足認查獲之員警於詢問被告當時，僅基於主觀懷疑、推測被告可能有施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯嫌，尚未掌握確切證據認定被告確有施用任何毒品犯行，則被告經警詢問後坦承上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之行為，均符合刑法第62條前段自首之要件，均依該規定減輕其刑。另被告所犯上開二罪，均同時有刑之加重及減輕事由，爰依同法第71條第1項規定先加後減之。
㈣爰審酌被告有前開論罪科刑及執行紀錄，已如前述，其素行
難謂良好；又，其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用毒品案件，惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，再衡其自始坦認犯行，態度良好，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就得易罰金之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤定應執行刑
按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，須由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之被告若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦不得依職權逕行定應執行刑，此觀刑法第50條定自明。而本案被告所犯施用第二級毒品部分，為得易科罰金之罪，另所犯施用第一級毒品罪，係不得易科罰金之罪，揆諸前揭說明，本院自無從就上開2罪定其應執行刑，併予敘明。
㈥沒收
扣案之海洛因、甲基安非他命各1包（驗前含袋毛重各為0.5607公克、0.3082公克），係本案查獲之毒品，其包裝即夾鍊袋因包覆毒品，顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至送鑑耗損之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、至檢察官移送併辦關於被告於103年7月9日19時45分許回溯26小時內施用第一級毒品海洛因犯嫌部分（案號：新竹地檢署103年度毒偵字第1274號），因上開移送併辦被告施用第一級毒品之時間與本院前所認定本案被告施用第一級毒品之時點並未重疊，且施用海洛因者，其施用後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，而採集尿液送驗後可檢測出嗎啡陽性反應之期間，平均最長期間僅達26小時，為本院職務上已知之事項，而被告係於103年7月9日19時45分採尿後送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，其檢出濃度各為54,783ng/ml、8,475ng/ml等節，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄【檢體編號：北103309號】影本、詮昕科技公司103年7月28日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原採樣編號：北103309號）影本各1份存卷足憑（見毒偵1274號卷第11頁、第12頁），是引起被告上開103年7月9日19時45分所採集尿液嗎啡陽性反應者，顯非本案被告103年7月6日22時之施用第一級毒品海洛因之犯行，故上開移送併辦部分與本案被告所犯上開施用第一級毒品犯行並非同一事實，兩者間並無審判不可分關係，自應由檢察官另為適法之處理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第七庭審判長法官林惠君
法官李政達法官江宜穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月22日
書記官劉雅文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項