裁判字號：臺灣高等法院102年重上字第489號民事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度重上字第489號上訴人 李進炎 訴訟代理人 楊擴擧 律師上訴人 周秋雲 訴訟代理人 邱清銜 律師
游淑琄 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣士林地方法院101年度重訴字第317號第一審判決提起上訴，本院於104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人李進炎之上訴駁回。
原判決之反訴部分關於駁回上訴人周秋雲後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上訴人李進炎應再給付上訴人周秋雲新臺幣玖拾叁萬柒仟陸佰玖拾叁元，及自民國一０二年三月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人李進炎負擔。
本判決所命給付，於上訴人周秋雲以新臺幣貳拾壹萬貳仟元為上訴人李進炎供擔保後得為假執行；但上訴人李進炎以新臺幣玖拾叁萬柒仟陸佰玖拾叁元為上訴人周秋雲供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：㈠上訴人李進炎（下稱李進炎）於原審依據侵權權行為與不當
得利法則，主張上訴人周秋雲（下稱周秋雲）應給付新臺幣（下同）980萬5235元， 周裕益 就其中459萬3250元與周秋雲負連帶責任。遂於原審訴請：「⑴周秋雲應給付李進炎521萬1985元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵周秋雲、周裕益應連帶給付李進炎459萬3250元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」。周秋雲則依據返還代墊款與不當得利法則，反訴請求：「李進炎應給付周秋雲117萬元，並自反訴提起時至清償日止，按年息5%計算之利息」。原審判決：「⑴周裕益應給付李進炎58萬5000元，及自民國（下同）101年7月12日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵駁回李進炎其餘之訴。⑶李進炎應給付周秋雲23萬2307元，及自102年3月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑷駁回周秋雲其餘反訴」。
㈡李進炎就本訴敗訴其中425萬8030元本息、反訴敗訴全部，
具狀提起上訴（見本院卷㈠第18頁）。周秋雲與周裕益亦在102年6月10日具狀上訴（見本院卷㈠第12頁）。周秋雲係就反訴敗訴部分均提起上訴（指93萬7693元本息，見本院卷㈡第2頁筆錄），102年8月14日理由狀雖記載周秋雲為附帶上訴人（見本院卷㈠第35頁），顯屬誤載。周裕益嗣於本院103年6月23日準備程序當庭撤回上訴（見同上卷第194頁筆錄，第246頁撤回狀），由於周秋雲已遵期上訴，不受周裕益撤回上訴所影響，先予說明。
二、李進炎聲明求為判決：
㈠原判決關於駁回於李進炎後開第㈡項之訴，以及命李進
炎給付周秋雲23萬2307元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡上開廢棄本訴部分，周秋雲應給付李進炎425萬8030元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上開廢棄反訴部分，周秋雲在第一審反訴及假執行之聲請，均駁回。
㈣第㈡項願供擔保請准宣告假執行。
㈤周秋雲上訴駁回。
㈥第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由周秋雲負擔周秋雲聲明求為判決：
㈠原判決不利於周秋雲後開第㈡項部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，李進炎應再給付周秋雲93萬7693元（11
7萬元-23萬2307元=93萬7693元）及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第㈡項願供擔保請准宣告假執行。
㈣李進炎上訴駁回。
㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由李進炎負擔。
三、上訴人李進炎主張：伊為訴外人 飛霖 科技有限公司、飛霖電子股份有限公司（以下分別稱為飛霖科技公司、飛霖電子公司）之法定代理人，周秋雲為飛霖科技公司會計，嗣於97年1月離職。離職前，周秋雲將伊資金挪為己用，或匯往非屬伊或飛霖科技公司客戶之無關第三人，作為清償周秋雲個人借款清償之用；核計如附表1所示1239萬8030元。周秋雲雖將附表3所示445萬元補回伊帳戶，並為伊墊付卡債等少數債務，仍有425萬8030元未返還。 爰依 侵權行為與不當得利法則，訴請周秋雲應給付李進炎425萬8030元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語（李進炎原審聲明、原審判決結果，均見第一段理由。李進炎就本訴敗訴其中425萬8030元本息、反訴敗訴之全部，提起上訴）。
四、上訴人周秋雲則以：自88年起，伊陸續匯款予李進炎，或為李進炎墊付款項，金額如附表2、3所示，李進炎應返還墊款；縱認墊款關係不明確，李進炎亦應返還前開不當得利。伊債權與李進炎債權抵銷後，李進炎尚積欠伊117萬元；爰依返還代墊款與不當得利法則，反訴請求李進炎應給付周秋雲117萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，資為抗辯〔周秋雲於原審反訴聲明，原審判決結果，均見第一段理由。周秋雲就反訴敗訴部分即93萬7693元（117萬元-23萬2307元=93萬7693元）本息提起上訴〕。
五、兩造未上訴、不爭執之項目：㈠關於附表1所示李進炎債權：
原判決駁回李進炎對周秋雲關於編號3、5、6、7、11主張，李進炎未上訴（見本院卷㈠第157頁背面筆錄）。
原判決認定李進炎關於編號8、9、10、13、14債權存在，周秋雲不爭執（見本院卷㈠第157頁背面筆錄、第222頁書狀、本院卷㈡第63頁筆錄）。
原判決駁回李進炎關於編號12債權之主張；李進炎提起上訴，周秋雲承認李進炎此一債權（見本院卷㈡第31頁筆錄）㈡關於附表2所示周秋雲債權：
原判決認定周秋雲關於編號3至9、12、14至24、26、28、30、31所示23筆債權存在。李進炎不爭執。（見本院卷㈠第157頁背面筆錄）編號1、2、11、25、29、33至37等10筆款項，原判決駁回周秋雲此部分主張；周秋雲提起上訴，李進炎不爭執周秋雲為其償還前述10筆卡債（見本院卷㈡第49頁背面）㈢關於附表3所示款項：李進炎不爭執周秋雲匯入或回補前述445萬元（見本院卷㈠第62頁）。
六、李進炎主張附表1編號1、2、4、15等4筆債權存在；為周秋雲所否認；周秋雲主張附表2編號10、13、27、32、38、39、40等7筆債權，為李進炎所否認。故本件爭點為兩造間前開11筆債權債務是否存在。茲分述如下：
七、關於附表1編號1、2債權部分：李進炎主張周秋雲擅自將此2筆款項460萬元花用。周秋雲辯稱李進炎指示伊買賣展茂、利碟與飛宏等股票，附表1編號1、2所示460萬元即為買賣股票資金之一部。其後李進炎與訴外人即 昶隆 公司負責人 林燈貴 合夥買賣機具等項，93、94年間結算合夥時，李進炎尚應給付林燈貴6591萬0003元；合夥人並決定其中1356萬7948元改以前開股票抵償。事後，林燈貴指示伊將股票出售，得款交予林燈貴。故前開款項並非伊擅自花用等語（見本院卷㈠第91-94頁、第273-276頁）。並提出合夥結算表（見原審卷第107頁）為證。經查：
㈠李進炎不爭執前開合夥結算表之真正（見本院卷㈠第115-11
6頁）。 嗣林燈貴 於本院103年4月14日準備程序到庭結證稱：「（問：至93年，林燈貴與李進炎有無合夥關係？有幾件？有無合夥契約書？）有很多件，但是合夥時沒有簽書面」、「（問：合夥投資項目為何？每人出資金額？）最主要是機器買賣設備及大陸投資加工。每次出資金額都不同。我在各件合夥投資總額大概二、三千萬以上」、「〔問：提示原證卷第107頁（被證3，下稱結算文件）這是那件合夥？〕這是93年底94年初做的結算資料。這件合夥開始時間記不起來。本件合夥獲利主要是機器買賣，合夥的項目並不是股票買賣，但是分配的時候，有將股票買賣的項目列入。不記得這件合夥雙方的出資額。這次的結算是有賺錢的」、「（問：從事該件合夥，使用那些人的帳戶？包括資金來源，購買投資標的所使用帳戶）不清楚。李先生在海外做的項目很多都是我的關係，實際上我都是交給李進炎操作。周秋雲是李先生的會計及財務」、「（問：操做合夥標的時會不會跟你聯絡？）大部分都是李進炎跟我講的。有時候周秋雲也會跟我講」、「（問：昶隆公司、飛霖公司，與李進炎、林燈貴有何關係？）昶隆是我當時在台灣的公司，飛霖是李進炎在台灣的公司，有飛霖科技與飛霖電子公司…」、「〔問：剛剛所述投資，林燈貴與李進炎何時結算（指終結合夥關係之結算）？在何處結算？何人在場？〕是93年底94年初結算的，結算後這件合夥就消滅了。每件合夥要結算時，李進炎都會帶周秋雲到我的昶隆公司來結算，這件合夥結算也是一樣在昶隆公司。我很信任李進炎，周秋雲小姐按照我長期觀察也還好，所以他們交給我資料以後，我看過沒問題，就交給我的昶隆公司的會計 呂美瑤 ，去跟周秋雲核對。至於賣機器是否賺錢我就採信李進炎的講法」、「（問：結算文件為何？）就是剛剛看的被證3這份文件」、「（問：李進炎與林燈貴有無在結算文件簽名？）我有簽名。這是李進炎做給我的，他沒有簽名」、「（問：結算文件列有多個項目，當時參考何項文件？）都是李進炎做好給給我看，因為距離投資的時間不是很長，所以我有大概印象，李進炎沒有給我看其他文件」、「（問：結算文件『股票─13,567,948』是何意義？）當時我有跟李進炎約結算的時間，可是他說當時現金不夠，他說他在周秋雲那裡有一筆股票是他的（李進炎），他要那些股票作為分配給我的款項。我不記得李進炎有提到那些股票，但是我信任他」、「（問：結算文件『股票─13,567,948』，在結算時已出清股票？如當時尚未出售股票，事後要如何處理？）我所知道是指那些股票先前買進的價格來計算00000000。但是股票還是在周秋雲帳戶裡，事後我全權委託周秋雲將股票出售。因為是折價賣，當時股票已經價格下跌，所以有虧本，只記得賣了1000多萬元，記得是周秋雲是將錢匯到我跟我太太 周彩霞 帳戶。應該要匯款給我五筆，但是周秋雲只匯了四筆，最後一筆沒有匯給我。她說她與李進炎有官司，李進炎對此筆款項有意見，所以那筆錢一直扣著沒有給我，約有70幾萬元」、「（問：若是事後才出售股票，其金額與13,567,948有落差，應如何處理？）都由我承受。如果賺錢的話也是歸我。虧錢也是由我承擔」、「（問：結算文件『飛霖共支付NTD68,500,770』，是何意義？）本件一共分四大段，『尚須支付昶隆0000000』是指第一、
二、三段結算後李進炎還要給昶隆523萬0243元。香港匯回、天津匯回也是指李進炎要給我的錢，這些合計李進炎一共要給我6951萬0003元。『飛霖共支付NTD68,500,770』，是指李進炎於94年2、3月已經匯了五筆款項，總計00000000。
他一共要付我6951萬0003元，還沒有付我的款項有100萬9233元」「（問：此部分已履行？何時？履行方式？受款帳戶名義人？…）結算最後的100萬9233元，（不知道是李進炎還是周秋雲匯款）在94年4月11日匯到我家裡的帳戶（土銀21-9）」、「（問：合夥當事人結算文件各項內容均已履行？包括『結餘尚需支付昶隆NTD1,009,23』」。何時？履行方式？受款帳戶係何人名義…）除了剛剛所說的70幾萬元外，其他款項都已經付清了。雙方都已經履行完畢了」、「〔問：（提示原審卷250頁）林燈貴在原審102年4月16日庭期提出陳報狀，共計7筆；請說明其內容與結算文件何項記載相關）陳報狀所列七筆款項都是剛剛結算文件上所載的資料。陳報狀第一段所寫的就是結算文件上的『飛霖共支付00000000』的明細，一共七筆。陳報狀第二段是指周秋雲將股票賣了以後於96至98年間的匯款。按照周秋雲所說的那些股票一共賣了1116萬4885元。但是她還有70幾萬元沒匯給我，就是她說跟李進炎有糾紛的事」、「〔問：你於原審作證時（102年4月16日）筆錄第8頁，李進炎稱與證人林燈貴結算都是海外股票，是否正確？〕在這次的結算文件並沒有涉及海外股票，但是我與李進炎有投資一筆海外股票，但是時間是民國96年9月19日以後才有海外股票」、「（問：被證三合夥結算表關於股票00000000，既然是要給證人林燈貴的，為何在結算文件列為減項？）如果『股票00000000』不放在減項的話，下一欄的『尚須支付昶隆0000000』就要再加上『00000000』。」、「（問：證人簽署被證三結算表，李進炎、周秋雲有無給其他明細？）我看的時候沒有其他明細，我看沒問題就交給呂美瑤與周秋雲核對，他們核對後才用手寫的方式加註其他的金額，我覺得沒問題才簽名的」見本院卷㈠第171頁背面至173頁筆錄）。林燈貴純係李進炎以往投資夥伴，與兩造並無特殊利害關係，其證詞應無偏頗之虞。依林燈貴證詞，曾與李進炎數度合夥，其中一次合夥結算時，李進炎尚應給付林燈貴6591萬0003元；嗣雙方同意其中1356萬7948元改以股票（仍在周秋雲名下）抵付現金。事後伊指示周秋雲出售股票，周秋雲再將出售價金交付伊。事後周秋雲與李進炎發生訴訟，尚有70餘萬元並未匯款。
㈡林燈貴會計呂美瑤亦在同一庭期結證稱：「（問：至93年，
林燈貴與李進炎有無合夥關係？有幾件？有無合夥契約書？）他們二人有合夥，但是不記得件數。他們合夥時有無簽合夥契約我不知道」、「（問：合夥投資項目為何？每人出資金額？）都是結算才有總表。只知道他們有買機器，有的合夥標的，我不知道」、「〔問：提示原審卷107頁結算文件，林燈貴與李進炎何時結算（終結合夥關係之結算）？在何處結算？何人在場？〕我知道這份文件，但是不知道是哪一年，結算地點是在昶隆的會議室，昶隆是林燈貴的公司。當時是林燈貴、周秋雲、李進炎三人在會議室結算，結算後老闆林燈貴再拿給叫我算這些帳是否正確，我有跟周秋雲核對我不太清楚的項目」、「（問：李進炎與林燈貴有無在結算文件簽名？）只有林燈貴簽名。我不知道李進炎為何沒有簽名。結算文件是周秋雲製作的，她與李進炎、林燈貴三人在會議室討論，我當時沒有在會議室。這些帳的資料都是周秋雲做的，都是周秋雲做出來給李進炎跟林燈貴核對的。他們核對完，林燈貴再交給我看裡面有沒有數字不清楚的地方，由我去和周秋雲核對」、「〔問：結算文件『股票─13,567,948』是何意義？〕這好像是當時林燈貴請周秋雲買股票的帳。當時我算數字時，不清楚這個數字怎麼來的，我有問周秋雲，周秋雲說林燈貴知道」、「（問：結算文件『股票─13,567,948』，在結算時已出清股票？如當時尚未出售股票，事後要如何處理？）時間太久，我不太清楚。如果當時還沒有賣股票，我也不知道要怎麼辦」、「（問：前述股票種類、數量？當初購買股票時，是使用何人股票帳戶？）好像是連續很多的股票。股票是在周秋雲的帳戶」、「（問：結算文件『飛霖共支付NTD68,500,770』，是何意義？）不記得。只知道是合夥機器的錢」、「（問：結算文件末行『結餘尚需支付昶隆NTD1,009,233』是何意義？）整個結算後，飛霖李進炎要給昶隆林燈貴100萬9233元。我請周秋雲匯到昶隆在土銀（21-9）的帳戶」（見本院卷㈠174-175頁筆錄）。呂美瑤與兩造並無特殊關係，其證詞亦無偏頗之虞。依呂美瑤證詞，前開合夥結算表係由李進炎、周秋雲與林燈貴討論，事後林燈貴交付伊執行，合夥結算表所載股票當時尚未給付林燈貴。綜合林燈貴與呂美瑤證詞、合夥結算表，李進炎應付款項6591萬0003元，其中1356萬7948元係以股票折抵，但是當時並未過戶予林燈貴，林燈貴事後指示周秋雲出售。參酌周秋雲所提出股票買賣明細表（見本院卷㈠43-49頁）、匯款明細與匯款回條（見同上卷第94-97頁），堪認李進炎與林燈貴結算後，周秋雲依林燈貴指示將股票出售，得款匯予林燈貴（僅70餘萬元尚未匯款）。
㈢李進炎固稱伊已給付合夥結算表各項債務云云，周秋雲自製
明細表並不可信云云（見本院卷㈡第53-54頁）。惟查，李進炎無法說明合夥結算表所載「股票─13,567,948」之內容（例如股票名稱、股數、價格）為何，難認李進炎業已履行此部分給付義務。至於李進炎所提出存摺影本、匯款申請書、支出傳票等件（見原審卷第174頁至第178頁），均與股票無涉；亦無從推測李進炎已給付林燈貴價值1356萬7648元之股票。周秋雲自製明細表（見本院卷㈠第42頁）雖無李進炎或林燈貴簽認；由於林燈貴證稱周秋雲先後將售股得款匯予伊，僅70幾萬元未匯款；故周秋雲自製明細表之正確性已無探究之必要。從而，李進炎主張周秋雲擅自花用附表1編號
1、2所示款項，伊按照侵權行為與不當得利法則，請求周秋雲返還前述460萬元云云，即無可採。
八、關於附表1編號4債權：李進炎主張周秋雲自伊帳戶領款61萬元匯予訴外人 華燕鳳 ，故周秋雲應返還此筆款項（見本院卷㈡第49-50頁）。周秋雲否認伊為自己利益將該筆款項匯予華燕鳳（見本院卷㈠第271頁、卷㈡第58頁）。經查：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，民法第184條第1項定有明文。
㈡依李進炎所提供明細表、匯款申請書，在94年8月21日，李
進炎帳戶直接轉帳61萬元至華燕鳳郵局帳戶，周秋雲則為辦理匯款之人（見原審卷第58頁明細表、第62頁匯款申請書），足見周秋雲係代替李進炎辦理匯款。但是周秋雲始終未交待匯款緣由，已有不足。
㈢ 嗣華燕鳳 於本院103年7月28日準備程序到庭結證稱：「（問
：94年8月21日，華燕鳳有無收到匯款61萬元─原判決附表一編號4？）沒有印象，我是85年在飛霖公司任職，90年就離開了。飛霖公司沒有要給我錢」、「（問：提示原證8第4頁即原審卷62頁匯款單，有何意見？這是我的帳戶沒有錯，我與周秋雲有共同簽注，她會匯一些錢給我。之前我有跟他講金額，她就會匯到我的帳戶」、「（問：這筆錢是否就是你剛剛所說的共同簽注的錢？）我不確定」、「（問：飛霖公司或是李進炎有無欠你錢？）該給都有給」、「（問：周小姐匯錢給妳時，是否都用周秋雲自己的帳戶？）我不知道。除非去登錄存摺，否則也不會知道錢從那裡來的」、「（問：證人離職時，飛霖公司有無給付資遣費或是積欠薪資？）沒有付我資遣費，是我自己離職的。公司沒有欠我錢。李進炎個人也沒有欠我錢」等語（見本院卷㈠第217-218頁筆錄）。依華燕鳳證詞，伊與李進炎並無任何債權債務問題；從而，周秋雲將李進炎帳戶內61萬元匯予華燕鳳，造成李進炎受有損害，應依侵權行為法則賠償李進炎此部分損失。
九、附表1編號15債權：李進炎主張周秋雲在96年7月6日擅自提領伊帳戶內50萬0030元，匯至「PAIWENCHUN澳洲帳戶」，該帳戶為周秋雲之子所有，周秋雲應賠償或返還等語（見本院卷㈡第50頁背面）。周秋雲固然不爭執伊自李進炎帳戶提領50萬0030元；但是辯稱款項已交予李進炎，伊另行匯款至「PAIWENCHUN澳洲帳戶」60萬6300元，與前述提款項無涉云云（見本院卷㈠第218頁筆錄、卷㈡第59頁）。惟查：周秋雲並未證明其提款50萬0030元已交付李進炎。何況，96年7月6日客戶李進炎提領新臺幣500,030元、95,030元及42,030元，共三筆合計637,090元之後，辦理國外匯出匯款，匯出AUD21,500匯率28.2折合臺幣606,300元含手續費523元共606,823元，此有彰化商業銀行股份有限公司臺北分行103年7月18日彰北字第0000000000號函暨相關單據可證（見本院卷㈠第208-214頁），核與李進炎主張相符。則李進炎主張伊對周秋雲有61萬元之侵權行為損害賠償債權，應屬可取。
十、附表2編號10債權：周秋雲主張伊在94年9月21日為李進炎償付訴外人 范家駿 債務50萬元；為李進炎所否認。經查：
㈠94年9月21日50萬元匯款名義人係李進炎，此有華南商業銀
行94年9月21日匯款回條在卷可佐（見原審卷第124頁）。匯款單既表明為李進炎給付50萬元予范家駿，故此筆匯款尚非周秋雲為自己利益所匯款。
㈡嗣范家駿於原審102年2月19日期日到庭結證稱：「（問：我
認識被告周秋雲與原告李進炎，兩位都是我的朋友，我與被告周秋雲、原告李進炎都有資金往來，但是原告李進炎比較多，被告周秋雲比較少」、「我與被告周秋雲的資金往來，是我們有投資一個餐廳生意，被告周秋雲有幫原告李進炎與林燈貴代轉一筆資金金額，被告周秋雲並沒有參與餐廳投資，代轉金額是一人25萬元，2人共50萬元」、「被告周秋雲是原告李進炎公司之會計，林燈貴與原告李進炎有投資公司，我知道他們之間的關係，所以我知道是由被告周秋雲幫忙代轉資金的」、「（問：提示本院卷第124頁匯款回條聯，有無意見？）應該確實是有這筆，但我沒有紀錄到，因為後來資金不夠，所以後來又追加50萬，總共100萬，台銀忠孝分行是我的帳戶沒錯，我後來都把資金轉到這個帳戶中」、「（問：你投資餐廳之事宜，都與誰聯繫？）李進炎與林燈貴」、「（問：是誰告訴你款項會匯款到你的戶頭？）忘記了，反正我有看到款項進來後，再比對匯款人就是了，但我知道這種帳都是周秋雲處理的」、「（問：就你與原告李進炎、林燈貴談投資餐廳之事宜，原告李進炎及林燈貴的投資額最後到底是多少？）最後一個人50萬」、「（問：依你剛才所述94年7月1日原告李進炎匯款50萬元到你個人帳戶，94年9月21日也有以原告李進炎名義匯款50萬元到你個人帳戶嗎？）第一筆是到我個人帳戶，第二筆應該是到餐廳帳戶，餐廳帳戶是以餐廳名義開設，餐廳名稱是建興泰式餐廳」、「（問：請求提示本院卷第124頁被證5編號15匯款單，這張匯款單上面是94年9月21日，匯款人是原告李進炎，收款人是你個人，與剛才你說是匯到餐廳帳戶似乎不符合，請你確認到底在94年9月21日原告李進炎有無匯款50萬元到你個人帳戶？應該是有匯款。總共是100萬，原告李進炎50萬，林燈貴50萬」、「（問：你如何確認資金有林燈貴的出資？）我可以確定是因為我當時有與他們兩人報告，所以我會確認他們兩人都有。94年7月1日與94年9月21日的匯款，都是以原告李進炎名義匯款，因為被告周秋雲是原告李進炎的會計，但是我還是可以確認林燈貴有出資」、「（問：以你是被投資者的角度，這兩筆50萬元中，是否可以說原告李進炎及林燈貴各出資百分之50？）可以」等語（見原審卷第204-205頁筆錄）。范家駿僅係李進炎以往合資夥伴，其證詞當不至於刻意偏袒一方。依范家駿證詞，前述94年9月21日50萬元確係李進炎關於餐廳之投資款；周秋雲並未參與投資，僅係代轉李進炎出資款。足見周秋雲確為李進炎墊付50萬元出資款。李進炎空言否認，即非可取。
十一、附表2編號13、27、32債權：周秋雲主張伊為李進炎匯款100萬元、42萬元，至李進炎胞兄 李進益 帳戶內；另為李進炎匯款46萬元予 王瑞德 （附表2編號27）。為李進炎所否認。經查，周秋雲並未證明李進炎指示伊匯款予王瑞德、李進益，亦未證明李進炎對於前開二人負有債務，其空言李進炎應返還墊款或不當得利，已有不足。周秋雲固舉王瑞德錄音譯文為證（見本院卷㈠第112-114頁）；但是王瑞德於本院103年5月19日、6月23日經傳喚均未到庭，尚無從查證前開錄音之真實性、正確性，故本院無從僅憑前開譯文為有利周秋雲之認定。
十二、附表2編號38、39債權：周秋雲主張李進炎與訴外人 李在坤 有合夥關係，伊在94年4月20日為李進炎墊付合夥金50萬元、117萬元予李在坤。為李進炎所否認。經查：
㈠李在坤於本院103年8月13日準備程序到庭結證稱：「（問：
95年4月20日有無收到50萬元、117萬元匯款─原審卷235頁）？有」、「（問：知否收受該筆款項原因？）我是從事電子設備買賣，當時華碩電腦有一批設備要賣，李進炎跟我說要二間公司一起買（我的上裕公司，李進炎的飛霖公司，不確定是飛霖科技或是飛霖電子公司），後來我們這二家公司合買，李進炎將他的百分之五十的資金匯給我（不記得數額），就買了這批設備，由我負責賣，賣完之後，李進炎要我將資金及利潤要我匯入他指定的帳戶（不記得帳戶詳細資料）」、「這二筆（50萬、117萬）就是李進炎要出資的錢。
當時李進炎的錢都是陸陸續續匯來的」、「（問：當年與李進炎是否只有這次的合資關係？）不多，當年只有一次或二次的合資」、「〔問：是否記得本次李進炎的出資（50萬、117萬）後來有賺錢？〕有賺錢，但是數額要查」、「（李進炎問：當時周秋雲也有出資一部份，我出資1000萬，周秋雲出資500萬元，證人出資1500萬元？）金額沒有印象，我的合作對象是李進炎，李進炎後面有多少股東，我不清楚。
不記得李進炎有無說過周秋雲有出資500萬元」、「（問：
是否認識周秋雲？）知道，因為當時周秋雲是李進炎的會計兼女友，我當時有見過她」、「（問：95年為何是你跟李進炎談上裕公司的合資？）因為當時我在上裕公司有負責業務。我是股東等於我也是老闆之一」、「（問：證人與李進炎得合資關係何時結束？）大概一年左右結束。買進的機器，我陸續賣掉，該給李先生的錢，我都有給」、「（問：李進炎要支付的合夥出資款，除了匯到證人個人帳戶外，有無匯到其他帳戶？）應該都有。有可能匯到我的帳戶，有可能匯到其他股東的帳戶，因為事後李進炎會聯絡我們，我們會去查證」、「（問：你與李進炎或他的公司共有幾件合夥？）三至四件以內」（見本院卷㈠第241-243頁筆錄）。李在坤與李進炎曾為合夥人，其證詞應無偏頗之虞。依李在坤證詞，當年與李進炎合夥，每人出資額均為二分之一，前開50萬元、117萬元確係李進炎所應負擔之出資款，伊事後結算，也將相關獲利匯予李進炎。從而，周秋雲主張為李進炎墊付此2筆金錢，應屬可取；李進炎空言否認，尚非可採。
㈡由於李在坤親自到庭做證，故李在坤於原法院100年度重訴
字第260號事件關於合夥出資之證詞（見原審卷236-239頁），即無論述之必要，併此說明。
十三、附表2編號40債權：周秋雲主張伊為李進炎墊付款項予訴外人 鄭玉松 250萬元，為李進炎所否認。經查：
㈠鄭玉松於本院103年9月29日準備程序到庭證稱：「（問：是
否在95年4月20日收到250萬元？─原審卷235頁）有收到這筆錢。（提出銀行明細）」、「（問：知否收受該筆款項原因？）記得當時與李進炎有合作買賣貼片機。不記得當時每個人的出資金額。因為我們公司做很多筆這種生意」、「（問：有無與李進炎連絡此事？）太久，不記得了，有時候，我出國，存款簿直接給會計處理」、「（問：給你這250萬元是否正確？）這是講好大家出資多少，就把錢匯到我的帳戶，這是李進炎關於合夥的出資款」、「（問：是否記得合夥的結果？）印象中是賺錢，我也有將賺得的錢，按照出資比例匯給李進炎。是匯到他個人帳戶還是公司帳戶，我忘記了」、「（問：是否認識周秋雲？）印象中見過她一次（當庭辨識）」、「（問：你與周秋雲個人有無金錢借貸或合夥等關係？）沒有」、「（問：認識李進炎多久？）大約八年、十年左右。是另外一個股東李在坤認識他，介紹給我認識的」、「（問：95年4月這250萬元合資的內容為何？）貼片機向誰買，總金額，我不記得了」、「（問：該次合資是以那家公司名稱對外交易？）印象中是上裕國際股份有限公司名義對外交易。因為我是這家公司的負責人。李在坤是這家的股東」、「（問：該次合資的對外交易是否由你負責？）是由李在坤負責。我跟李在坤是以公司名義與上訴人合夥。實際負責這部分業務都是李在坤」、「（問：提示原審被證8，李在坤曾在士林地院另案102年1月9日筆錄第7頁下面證詞，證稱匯款原因，他無法區別，為何你可以區別？）當時周秋雲在李進炎的公司，那時匯款的款項應該就是我們合夥設備的錢（李進炎的出資款）」、「（問：證人剛才所稱合夥或合資關係，是否指上裕公司與李進炎所擔任的負責人飛霖電子公司、飛霖科技公司間的合夥或合資關係？）我不清楚是與李進炎個人，或與李進炎所經營的公司，有合夥、合資關係」、「（問：合夥或合資關係結束後獲利是匯給李進炎個人帳戶或上開二家公司的帳戶？）剛剛有說過，我不清楚」、「（問：印象中，與李進炎個人合夥或合資關係，大概有幾次？）每次談完後，李進炎沒有說清楚是以個人還是公司名義匯款給我們。只是我們對外是以上裕公司名義買賣機器。事後匯錢時，由他指定帳戶。這種合夥或合資關係，大概有二、三次」、「（問：提示上證3華南銀行存款明細、對帳單，有一筆錢96年3月19日256萬9042元是鄭玉松存入周秋雲帳戶，這筆資金做何使用？）我不清楚。我出國時，是由我會計處理資金」、「（問：今日證人所提出明細，是否知道該機器買入後何時就賣出獲利？）全部賣完，才會分配獲利款。所以買入機器跟全部賣出時間，相隔不定。但是不會拖二、三年」、「（問：李進炎或其公司與上裕公司間的合夥或合資關係，出資的方式，除了上開由周秋雲匯款外，李進炎個人或其公司，有無以匯款方式匯出出資款？）不是很清楚，但是應該有」等語（見本院卷㈠第256-257頁筆錄），並有銀行交易明細在卷（見同上卷第259-260頁）。
鄭玉松僅為李進炎過去合夥人，其證詞當無偏頗之虞。依鄭玉松證詞，該筆250萬元應屬李進炎合夥出資款，事後也將獲利匯到李進炎指定帳戶；伊與周秋雲並無金錢往來。則周秋雲主張伊為李進炎墊付前開投資款，亦屬可信。
十四、抵銷部分：㈠依兩造不爭執事項及前開判斷。李進炎主張伊對於周秋雲有
附表1所示10筆債權1239萬8030元，其中編號1、2主張並不可信（共460萬元），應予剔除，故李進炎對周秋雲侵權行為債權僅有779萬8030元（12,398,030-4,600,000=7,798,030；此部分既符合侵權行為債權要件，毋庸再論述不當得利部分）。扣除附表3所示周秋雲匯回445萬元，李進炎債權僅餘334萬8030元（7,798,030-4,450,000=3,348,030）。
㈡依兩造不爭執事項及前開論述。周秋雲主張為李進炎墊款如
附表2所示40筆，共計1078萬3821元；其中編號13、27、32等3筆，共186萬元，並無墊款情事，亦不生不當得利情事，故周秋雲墊款債權僅有892萬3821元（10,783,821-1,860,000=8,923,821）。
㈢末按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條定有明文。周秋雲以前開債權行使抵銷（見本院卷㈡第60頁），故周秋雲債權尚餘557萬5791元（8,923,821-3,348,030=5,575,791）。則周秋雲請求李進炎給付117萬元，即屬合法。
十五、綜上所述，李進炎主張對於周秋雲有附表1債權，其中334萬8030元為可信；其逾此金額之主張，並非可採。周秋雲反訴主張對於李進炎有墊款債權（即不當得利債權）892萬3821元，亦屬可信；其餘部分則非可取。經抵銷後，李進炎本訴債權已無餘額，周秋雲反訴債權尚餘557萬5791元。從而：
㈠李進炎依據侵權行為與不當得利法則，於本訴訴請周秋雲
應給付李進炎425萬8030元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，李進炎上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡周秋雲依據墊款返還請求權與不當得利法則，反訴訴請李
進炎應給付周秋雲117萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起（即102年3月20日）至清償日止按年息5%計算之利息。為有理由，應予准許；原審就前揭應准許部分為周秋雲敗訴之判決，尚有未洽，周秋雲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如
主文第3項所示。關於原審就前開應予准許部分，所為李進炎敗訴判決（23萬2307元本息部分），並無不當；李進炎上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。周秋雲上訴有理由部分，本院應依周秋雲聲請暨依職權，分別為准免假執行之宣告。
十六、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十七、據上論結，本件周秋雲上訴為有理由、李進炎上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年4月9日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官王漢章法官吳燁山正本係照原本作成。
上訴人李進炎，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人周秋雲不得上訴。
中華民國104年4月10日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1（李進炎關於本訴部分之主張，見原審卷第58頁）┌──┬────┬─────┬───────────┬──────┐│編號│日期│支出金額│支出情形摘要│備註│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒈│93.5.5│2,300,000│李進炎→周秋雲││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒉│93.5.7│2,300,000│李進炎→周秋雲││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒊│（刪除）││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒋│94.8.21│610,000│李進炎→華燕鳳││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒌│（刪除）││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒍│（刪除）││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒎│（刪除）││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒏│94.2.5│100,000│李進炎→周秋雲│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒐│94.10.28│360,000│李進炎→周秋雲│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒑│95.6.12│190,000│李進炎→周秋雲│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒒│（刪除）││││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒓│95.11.22│978,000│李進炎→寶來證券│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒔│96.8.21│2,060,000│李進炎→周秋雲│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒕│96.2.14│3,000,000│李進炎→ 丁蘭 工程行│周秋雲不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒖│96.7.6│500,030│自李進炎帳戶領現金，匯││││││入PAIWENCHUN澳洲帳戶││├──┴────┴─────┴───────────┴──────┤│合計：1239萬8030元│└────────────────────────────────┘附表2：（周秋雲為李進炎支出而主張抵銷之金額，見原審卷第
194頁、第233頁背面）┌──┬────┬─────┬───────────┬──────┐│編號│日期│支出金額│支出情形摘要│備註│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒈│93.12.30│14,217│支付李進炎花旗信用卡款│二審不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒉│94.1.14│38,217│支付李進炎 荷銀 信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒊│94.1.21│100,000│支付予李進炎配偶 許秀琴 │同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒋│94.2.16│30,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒌│94.2.21│209,358│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒍│94.3.3│2,500,040│代李進炎支付予林燈貴│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒎│94.3.25│100,000│支付予李進炎配偶許秀琴│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒏│94.4.20│100,000│支付予李進炎配偶許秀琴│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒐│94.6.7│34,000│代李進炎支付予 潘怜琴 │同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒑│94.9.21│500,000│代李進炎支付予范家駿││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒒│94.10.14│47,095│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒓│94.10.27│40,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒔│94.12.9│1,000,000│支付予 李進炎兄 李進益││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒕│95.1.4│40,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒖│95.3.3│40,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒗│95.3.7│150,000│支付予李進炎配偶許秀琴│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒘│95.3.20│196,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒙│95.3.31│36,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒚│96.5.12│1,017│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤│⒛│95.6.8│40,280│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.10.13│40,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.10.30│40,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.12.12│30,007│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.3.2│41,515│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.3.16│3,015│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.7.4│42,015│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.7.13│460,000│代李進炎支付予王瑞德││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.7.27│42,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.8.13│39,270│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.8.22│40,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.9.29│30,000│匯入李進炎帳戶│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.11.12│400,000│支付予李進炎兄李進益││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.3.15│40,015│支付李進炎荷銀信用卡款│二審不爭執│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.6.14│10,015│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.10.18│64,640│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.1.10│45,015│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││96.1.26│30,015│支付李進炎荷銀信用卡款│同上│├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.4.20│500,000│代李進炎支付李在坤││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.4.20│1,170,000│代李進炎支付李在坤││├──┼────┼─────┼───────────┼──────┤││95.4.20│2,500,000│代李進炎支付鄭玉松││├──┴────┴─────┴───────────┴──────┤│合計：1078萬3821元│└────────────────────────────────┘附表3（周秋雲匯入或回補之金額，見原審卷第78頁）┌──┬────┬─────┬─────────────┐│編號│日期│匯入金額│匯入情形│├──┼────┼─────┼─────────────┤│⒈│93.5.12│450,000│匯入李進炎帳戶│├──┼────┼─────┼─────────────┤│⒉│93.5.12│1,000,000│匯入李進炎帳戶│├──┼────┼─────┼─────────────┤│⒊│94.3.3│1,000,000│匯入李進炎帳戶│├──┼────┼─────┼─────────────┤│⒋│94.9.13│2,000,000│匯入李進炎帳戶│├──┴────┴─────┴─────────────┤│合計：445萬元│└───────────────────────────┘