臺灣臺中地方法院114年度訴字第928號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第928號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告蔡季亨

指定辯護人邱子芸律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54535號、114年度偵字第12287號），本院判決如下：

　　主　　文

Ａ０２駕駛動力交通工具而尿液所含毒品代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號1至8所示之物，均沒收。

　　犯罪事實

一、Ａ０２於民國113年11月4日下午某時許，在臺中市○○區○○路0段00號4樓之1居所，以沖泡飲用方式施用含有第三級毒品 硝西泮 、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，其明知施用毒品後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，仍基於施用毒品致不能安全駕駛之犯意，於同日22時15分許，自不詳地點，駕駛牌照號碼AFS-8861號自用小客車（登記車籍車主為其友人 王佑平 ，下稱甲車）搭載 黃翊靈 行駛在道路。

二、Ａ０２明知依托 咪酯 、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣營利而持有第三級毒品及意圖販賣營利而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於113年11月4日凌晨及下午，與姓名年籍不詳通訊軟體Telegram暱稱「 书婷 」之成年人達成購買含依 托咪酯 成分之菸彈、愷他命及含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包之合意，並與受「书婷」指派、姓名年籍不詳Telegram暱稱「富」之成年人約定碰面進行交易後，「富」先於同日1時53分許，攜帶愷他命及含混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（梅西圖案包裝）至臺中市○○區○○路0段00號「麗緹汽車旅館」，將上開毒品交付Ａ０２指定之櫃臺人員「小樂」，愷他命之價金新臺幣（下同）1萬8000元、咖啡包之價金7000元則先行賒欠，Ａ０２旋於同日不詳時間至該汽車旅館向「小樂」收取上開毒品而持有之。「富」再於同日22時13分至22時16分間，攜帶含依托咪酯成分之菸彈及含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（ 瑪莉 兄弟圖案包裝）至臺中市○○區○○路0段00號「八方雲集」水餃店前與Ａ０２碰面，將上開毒品交予Ａ０２持有，Ａ０２則交付依托咪酯菸彈之價金6000元、咖啡包之價金1萬2000元及上開賒欠價金予「富」。Ａ０２將上開全部毒品藏放在甲車及隨身背包內。

三、嗣於同日22時52分許，Ａ０２駕駛甲車行經臺中市○區○○○街00號對面，因交通違規為警攔查，員警發現Ａ０２手持如附表編號9所示電子煙彈1顆，Ａ０２向員警坦承施用含依托咪酯成分之電子菸彈，員警徵得Ａ０２同意進行搜索，在甲車內及Ａ０２隨身背包內扣得如附表編號1至6所示毒品及編號7至8所示行動電話；另徵得Ａ０２同意採取尿液，送檢驗結果呈硝西泮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之代謝物陽性反應，其代謝物濃度已逾行政院113年3月29日公告「中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」而查獲。

四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

　　理　　由

壹、證據能力：　

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告Ａ０２、辯護人、檢察官於本院辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。　　

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見113年度偵字第54535號卷《下稱偵一卷》第34至40頁、第168頁、第232至234頁；本院聲羈卷第12至13頁；本院卷第128頁、第170至171頁），核與證人黃翊靈於警詢證述其搭乘被告駕駛之甲車外出而目擊被告與「富」進行交易情節及員警自甲車及被告之隨身背包取出毒品情節（見偵一卷第44至45頁），大致相符，且有⑴臺中市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、甲車車輛詳細資料報表（見偵一卷第143頁、第145至147頁）、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、欣生生物科技股份有限公司編號4C230175號濫用藥物尿液檢驗報告（見偵一卷第133至135頁；114年度偵字第12287號卷《下稱偵二卷》第39頁）、行政院113年3月29日院臺法字第1135005739B號函及附件「中華民國刑法第一百八十五條之三第一項第三款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」（見偵二卷第53至56頁）；⑵扣案iPhoneXS行動電話畫面擷取相片（被告與暱稱「陈书」微信對話紀錄，見偵一卷第119頁、第125頁）、扣案iPhoneXS行動電話畫面擷取相片（被告與暱稱「书婷」、「富」Telegram群組對話紀錄，見偵一卷第125至131頁）；⑶自願受搜索同意書、臺中市政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、員警執行盤查及搜索錄影畫面擷取相片、扣案物相片（見偵一卷第53至59頁、第63至93頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月19日刑理字第1136142344號鑑定書及毒品純質淨重換算表（咖啡包，見偵一卷第189至193頁）、欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告一覽表（原樣編號1依托咪酯、原樣編號2愷他命、原樣編號3依托咪酯，見偵一卷第213頁）、編號4C23D035號成分鑑定報告、編號4C23D036號成分鑑定報告及編號4C23D036T號純度鑑定報告、編號4C23D037號成分鑑定報告（見偵一卷第215至221頁）；⑷員警職務報告（見偵一卷第27頁；偵二卷第21頁）附卷可稽。綜上，被告上開自白核與事實相符，而可採信。　　

二、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：　　

一、有關犯罪事實欄一部分之論罪：

(一)被告行為後，行政院所公告之「中華民國刑法第185-3條第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」固於113年11月26日經公告修正，並於同日生效，然上揭公告內容僅屬行政機關所制定、用以補充法律構成要件之命令；且行政院上述113年11月26日命令僅係就113年3月29日原命令之「毒品品項或其代謝物」第六點「其他」增列：「α-吡咯烷基苯異己酮(α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)」、「依托咪酯(Etomidate)」、「美托咪酯(Metomidate)」、「異丙帕酯(Isopropyl1-(1-phenylethyl)-1H-imidazole-5-carboxylate、Isopropoxate)」及確認判定檢出濃度，至與本案有關之4-甲基甲基卡西酮、4-甲基麻黃鹼、7-胺基硝甲西泮、7-胺基硝西泮部分則均無變更，故本案仍應適用被告行為前已於113年3月29日公告並於同日生效之「中華民國刑法第185-3條第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」作為論罪依據。

(二)按刑法第185條之3第1項第3款採抽象危險犯之立法模式，即行為人駕駛動力交通工具，如經檢測其尿液或血液所含毒品、麻醉藥品符合行政院公告之品項達一定濃度以上者，即認已有危害用路人生命身體安全之虞，而有刑事處罰之必要。依行政院113年3月29日公告「中華民國刑法第185-3條第1項第3款尿液確認檢驗判定檢出毒品品項及濃度值」第六點「其他」序號9：4-甲基甲基卡西酮及其代謝物4-甲基麻黃鹼確認判定檢出濃度為50ng/mL；序號14：硝甲西泮其代謝物7-胺基硝甲西泮確認判定檢出濃度為50ng/mL；序號16：硝西泮其代謝物7-胺基硝西泮確認判定檢出濃度為50ng/mL。查被告為警採取之尿液經確認檢驗結果，4-甲基甲基卡西酮濃度為14509ng/mL、4-甲基麻黃鹼(為甲基甲基卡西酮及其他卡西酮類代謝物)濃度為2494ng/mL、7-胺基硝甲西泮(為硝甲西泮代謝物)濃度為2345ng/mL、7-胺基硝西泮(為硝西泮與硝甲西泮代謝物)濃度為56ng/mL等節，有上開欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考，濃度均已逾行政院公告之濃度數值，被告服用毒品4-甲基甲基卡西酮、硝西泮、硝甲西泮致不能安駕駛之情況甚明。至被告尿液固一併檢出依托咪酯（濃度為87ng/mL），然依上述，依托咪酯確認判定檢出濃度（濃度50ng/mL）係於被告行為後之113年11月26日經行政院公告增列，自不得作為本件論罪依據，附此敘明。

(三)是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之駕駛動力交通工具而尿液所含毒品代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上罪。

二、有關犯罪事實欄二部分之論罪：

(一)按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。 查依 托咪酯先於113年8月5日經行政院公告為第三級毒品，於被告行為後，行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品。是被告此部分犯行持有如附表編號1所示之依托咪酯，於行為時仍屬第三級毒品，於被告行為後改列為第二級毒品，乃屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律，合先說明。

(二)行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，就其前後整體行為以觀，已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性，已達販賣毒品罪之著手階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨、109年度台上大字第4861號判決參照）。又行為人意圖營利而取得(購入)毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得(購入)毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得(購入)毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院112年度台上字第574號判決參照）。查被告購入附表編號1至6所示之毒品，目的係欲伺機販售乙節，為被告於警詢及偵訊所自承（見偵卷一第35頁、第232頁；本院卷第122頁），然被告尚未有何尋找買主、對外銷售或行銷之行為，旋即為警查獲逮捕，已如上述，且卷內並無證據證明被告於取得上開毒品前已有何對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，招攬買主之情形，無從認被告已著手販賣行為，揆諸前開說明，應僅構成意圖販賣而持有毒品罪。

(三)是核被告如犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（即持有附表編號1至2所示毒品部分）及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（即持有附表編號3至6所示毒品部分）。被告持有第三級毒品總純質淨重達5公克以上，分別為其意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一持有行為同時犯意圖販賣而持有第三級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。

三、被告所犯上開2罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、有關犯罪事實欄二部分刑之加重及減輕事由：

(一)被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑並加重其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就此部分犯行，於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均自白，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(三)被告於警詢供出「书婷」及「富」之Telegram帳號，經警循線查獲「书婷」及「富」之真實姓名年籍及其等上揭販賣毒品予被告之犯行，並報告檢察官偵辦等節，有被告警詢筆錄、臺中市政府警察局第二分局114年10月28日中市警二分偵字第1140052056號函及刑事案件報告書在卷可參（見偵一卷第37頁；本院卷第149至155頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另審酌被告犯行影響社會治安非輕，所查獲之毒品來源並非毒品大盤商或因此破獲製毒集團，尚無掃除毒品犯罪所帶來嚴重危害之效果，自不宜免除其刑。

(四)被告就此部分犯行，同時具有毒品危害防制條例第9條第3項加重規定、同條例第17條第2項減輕規定、同條例第17條第1項減輕規定之適用，依法先加重後遞減輕之。　　

五、爰審酌被告：⑴明知毒品成分對人之意識、控制能力具有不良影響，施用毒品後會導致對週遭事物之辨識、反應能力較平常狀況薄弱，若仍駕駛動力交通工具行駛於道路上，對往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，竟於施用毒品後，尿液所含毒品代謝物已達行政院公告之品項及濃度值以上，仍貿然駕駛汽車行駛於市區道路，不僅漠視自身安危，亦罔顧其他用路人之生命、身體及財產安全；又無視國家杜絕毒品之禁令，於取得第三級毒品後，意圖販賣而持有之，所為實屬不該；⑵犯後承認犯行，態度尚可，併考量其犯罪動機、目的、手段、駕駛動力交通工具種類及所測得尿液中毒品濃度值、查獲扣案毒品數量非少，兼衡其自陳學歷、工作、經濟狀況（見本院卷第172頁）、前科素行（見本院卷附法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知駕駛動力交通工具而尿液所含毒品代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上犯行所宣告有期徒刑易科罰金之折算標準。　　

六、沒收部分：　　

(一)按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查被告意圖販賣而持有如附表編號1至2所示第三級毒品及編號3至6所示混合之第三級毒品，均已構成犯罪行為，依上開說明，該等毒品均屬不受法律保護之違禁物，爰均依刑法第38條第1項規定諭知沒收，用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，應併予沒收之，經鑑驗耗用之部分因已滅失，不另為沒收之諭知。　

(二)按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案如附表編號7至8所示之行動電話，係被告供聯絡「书婷」等上手之用，業據被告於警詢、本院審理時坦認（見偵一卷第35頁；本院卷第170頁），且有上開翻拍扣案行動電話畫面擷取相片在卷可考，堪認係供本件犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收。

(三)至扣案如附表編號9所示之含依托咪酯成分電子煙彈1顆，據被告於本院審理時供稱係施用剩餘等語（見本院卷第171頁），參以被告於警詢供稱：伊於113年11月4日21時許在臺中市○○區○○路0段00號前施用依托咪酯成分煙彈等語（見偵一卷第40頁），堪認其施用上開煙彈時間係在本案意圖販賣而持有附表編號1之含依托咪酯成分電子煙彈3顆之前，又本案犯罪事實欄一係追訴被告於施用毒品後，於不能安全駕駛之狀態下而駕車之行為，並非處罰其施用毒品之舉，是難認該煙彈為被告犯本案所用或預備之物，爰不另為沒收之諭知，而應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官張添興、藍獻榮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　114　　年　　12　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　陳鈴香

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳欣哲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林德鑫

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭詠騰

中　　華　　民　　國　114　　年　　12　　月　　18　　日

附表