最高法院98年度台上字第6873號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6873號刑事判決

裁判日期：民國98年11月19日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八七三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人文聞律師
許玉娟 律師 彭若晴 律師上訴人即被告丙○○
乙○○辛○○
號被告庚○○
2樓甲○○戊○○己○○壬○○
78號上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、丁○○、乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定從一重論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣罪刑；丁○○與依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程收取回扣罪刑；乙○○非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名（第一項）。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知（第二項）。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，以避免突襲裁判而確保被告權益。原判決事實欄二、㈣部分（見原判決書第八、九頁）、及事實欄四、㈡部分關於同案被告 許淑智 、 許淑富 承包原判決附表二所示八十六年度編號二十、四十一、五十六之工程（見原判決書第十四頁倒數第六行起至第十五頁第二行）、事實欄
四、㈢、⒉部分（見原判決書第十六頁、第十七頁）、及事實欄
四、㈦部分（見原判決書第十九、二十頁）等犯行，檢察官原起訴丙○○、丁○○係涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上之行為期約、收受賄賂罪，乃原判決改依貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處，但並未依刑事訴訟法第九十五條之規定告知變更後罪名，使丁○○、丙○○及其辯護人得就此變更後之罪名為辯論，且原判決就攸關丁○○、丙○○是否構成圖利罪之「有無圖承包商不法利益」之計算方式，亦未令丁○○、丙○○及其辯護人表示意見，即逕依卷附工程估價單上「包商利稅」欄記載之數額，作為認定之依據（見原判決書第四十一頁倒數第六行），顯有礙於丁○○、丙○○訴訟防禦權之行使，自有違誤。雖原判決於理由欄說明「被告丙○○、丁○○所犯直接圖利罪之事實，業據檢察官於起訴事實內敘及，應均認亦係檢察官起訴之範圍，本院自得併予審理」（見原判決書第八十六頁第二行至第四行）。然檢察官原起訴之犯罪事實為：同案魏良道（業已死亡，經原審判決公訴不受理）與丁○○共同基於概括犯意聯絡，由丁○○邀集有意承作該鄉公共工程之承包商等人，共同協議分配鄉公所工程，約定由魏良道違背職務洩漏工程底價，供承包商共同以圍標方式取得鄉公所工程，承作之包商則須以工程得標金額百分之五比率金額作為賄賂，交付魏良道及丁○○，嗣於民國八十四年八月間，魏良道與丁○○經徵得丙○○同意加入，三人即共同基於概括犯意之聯絡，由魏良道與丙○○負責違背職務洩漏鄉公所工程底價，經由丁○○轉告予承作工程之包商，共同繼續以前揭方式承包工程，並約定將收取賄賂之金額，提高為工程得標金額之百分之十等情，檢察官所起訴之犯罪事實，並未敍及丁○○、丙○○與魏良道等人之上開行為，有無圖承包商「多少之不法利益」，原判決認檢察官之起訴事實已敍及「直接圖利罪」之構成要件事實，容有未合。㈡、所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，於九十五年七月一日刑法修正施行前，固應依連續犯，論以一罪，但修正後新法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一罰，始符合法律修正之本旨。依原判決所記載之事實，如果無訛，丁○○、丙○○犯罪時間長達二、三年，所收取工程回扣款、或圖利之廠商亦不相同，且原判決附表一、二所示台北縣石碇鄉所發包之工程更多達一百五十一件，丁○○、丙○○所為之行為態樣又不同（有洩漏底價、收取回扣、圖利廠商等行為），原判決認丁○○、丙○○就八十四年度至八十七年度之經辦公共工程，係於密切時地，為洩漏底價、收取回扣、圖利廠商之行為，並侵害相同法益，應視為數個舉動之接續施行，合於包括之一個行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯一罪（見原判決書第八十五頁第九行至第十四行），亦有適用法則不當之違誤。另乙○○就原判決附表一所示八十五年度編號四十
四、八十六年度編號七十二及七十八等部分所犯之交付賄賂（即工程回扣款）罪，依原判決附表一所載，該三件工程之開標日期分別為八十五年二月十二日、八十六年六月二十一日及八十六年六月三十日，倘若非虛，乙○○亦非於密切之時地交付工程回扣款，原判決就乙○○上開三次交付工程回扣款之行為，亦論以接續犯一罪，同有適用法則不當之違誤。㈢、丁○○、丙○○行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正後該條款之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，係採結果犯，並刪除未遂犯之處罰，與舊法所規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益。」即成立犯罪，且有處罰未遂犯之規定，相較之下，自以修正後之規定較有利於行為人（該條款於九十八年四月二十二日又經修正公布，然僅係條文文義之修訂，刑度與構成要件並未變更）。原判決理由就新舊法比較部分，敍明丁○○、丙○○直接圖利之其他私人即許淑智等人均已獲得不法利益，不論依修正前、後規定均該當圖利罪，對丙○○、丁○○而言，並無有利或不利之情形，應適用行為時法即八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例之圖利罪規定，亦有未合。㈣、原判決事實欄有關丁○○、丙○○及魏良道收取工程回扣款之分配方式記載：「其中回扣的一半由丙○○與魏良道自行分配（比例為一比三），另一半則交給丁○○處理（丁○○拿該部分之一半，另一半則交給出面收取回扣的人，或用於支付圍標鄉公所工程所生之其他費用」等語（見原判決書第十頁十二行至第十五行）。則上開所稱「另一半則交給出面收取回扣的人」，該收取回扣之人與丁○○、丙○○有無犯意之聯絡或行為之分擔，原判決理由並未說明，自有調查未盡及理由不備之違誤。再者，依原判決事實欄上開記載工程回扣款之分配方式計算，魏良道似取得全部工程回扣款之三點七五成、丙○○則取得一點二五成、丁○○取得二點五成，乃原判決理由說明丁○○、丙○○及魏良道收受工程回扣款後彼此間實際如何朋分，應以收受工程回扣款之人即丙○○所供之丁○○、魏良道各收取四成，而其分得二成為可採等情（見原判決第四十九頁第二行至第四行），亦有理由矛盾之違法。㈤、八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第十一條第二項對於依據法令從事公務之人員交付賄賂罪，為即成犯，亦即行為人交付賄賂完成，犯罪即已成立。原判決理由說明乙○○交付工程回扣款之事實，業據 高清吉 於法務部調查局台北縣調查站（下稱縣調站）陳稱：八十五年度編號四十四號合約之「石碇國中人行步道工程」，原係分配由伊標作，乙○○說要做，就轉給他做，該工程之一成回扣款，伊在當天就交給丁○○和丙○○，乙○○既然要做，在開標第二天，他就將一成的回扣款新台幣（下同）十一萬二千元還給伊，乙○○原本知道工程要支付回扣款的事，這件工程既由他做，工程回扣款就應由他出，他也按規矩在第二天補給伊等語（見原判決第六十七頁倒數第八行），因而認定乙○○就該八十五年度編號四十四號之工程犯有交付賄賂罪。然乙○○究係於上開工程尚未開標前，即與高清吉商議，由高清吉代其標取工程後轉由其承作，而有關工程回扣款部分即委請高清吉代其先行支付，其事後再返還高清吉，抑或該工程本即分配由高清吉承包，待高清吉標得該工程並已支付工程回扣款後，乙○○再商請高清吉轉包該工程由其承作，其並同意補償高清吉已交付工程回扣款部分之損失，此攸關乙○○此部分是否構成交付賄賂罪，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違失。又原審係以乙○○既受安排分配標得原判決附表一所示八十六年度編號七十二、七十八之工程，而標作分配的工程需支付賄賂，已是石碇鄉包商間之共識及慣例，乙○○既曾多次提供押標金借予高清吉等人圍標工程，其當知悉並明瞭承包石碇鄉工程需支付賄賂之慣例，且乙○○施作之該八十六年度編號七十二、七十八之工程，均非零星工程、外來廠商競標等例外情況，或與丙○○、丁○○及魏良道有私人情誼而得以無庸支付賄賂，故乙○○確有依石碇鄉包商之慣例支付賄賂，另依乙○○於縣調站所述，工程款均係許淑智為其領取，其並未取得全額工程款，則應認其間之差額即係乙○○施作該工程所交付之賄賂，且均係許淑智代其將標價之一成賄賂即九十九萬九千八百元、二十二萬四千元交予庚○○代轉予丙○○、丁○○及魏良道等人，應堪認定等情（見原判決書第六十八頁第十七行起至第六十九頁第一行），而認乙○○就該二件工程亦犯有交付賄賂罪。然此為乙○○所否認，而依許淑智於縣調站所供：上開七十二號工程，伊標到後，是轉包給乙○○，他有無支付回扣，伊不清楚，伊另借昊聖營造股份有限公司之牌照給乙○○，由其自行投標，標作上開七十八號之合約工程等語觀之（見他字第二六七０號卷㈡第二四四頁），許淑智亦否認有代乙○○支付工程回扣款之事，則許淑智是否有代乙○○請領上開兩件工程之工程款，且未將全部之工程款轉交乙○○？許淑智若有扣除部分工程款，該扣除之款項是否係乙○○借牌承包工程所應支付之借牌費、發票費，或另有其他用途？亦有傳訊許淑智予以釐清之必要，原審未予查明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，此部分仍有發回更審之原因。末查，原判決附表一所示八十五年度編號十二、
十七、六十二等工程，及八十六年度編號十八、七十四等工程，似無洩漏工程底價及收取回扣款之情形，原判決將上開部分工程列在原判決附表一中（洩漏工程底價並有收取回扣之工程），似有未妥（又原判決理由欄第四頁第十行起記載「長昇橋道路柏油路面改善工程」須依工程款百分之五支付工程回扣款，及第六十頁第十三行起記載「八十五年度七號工程」支付回扣款等情，似分別為「石碇村一般小型零星工程」〈即原判決附表一所示八十四年度編號二十二〉，及「八十五年度一號工程」之誤載），案經發回，更審時併應注意及之。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、勾稽許淑智、許淑富、馮建勝、高清吉、 高金輝 、丙○○等承包商所述，包商承做石碇鄉公所發包之工程，是在丁○○位於○○鄉○○路二十之一號之服務處分配，被告甲○○、庚○○、戊○○、壬○○、己○○等人（以下簡稱甲○○等五人）亦均有與會，而有關工程之回扣款，後來即改由庚○○收取，且庚○○亦會在工程開標當天到丁○○之服務處告知工程底價等情，若確屬無訛，則無公務員身分之庚○○雖因具有鄉民代表身分，對其所承包原判決附表二所示八十四年度編號三十二、四十一號等工程，無需交付工程回扣，但就其餘由他公司獲分配承作之鄉公所工程，應支付工程回扣款部分，其既係基於共同之犯意，與具有公務員身分之魏良道、丙○○等人共同犯罪，其是否應構成刑法第一百三十二條之洩漏國防以外應祕密之工程底價罪，及共同期約，進而共同收受賄賂犯行，或者犯貪污治罪條例第四條第三款之對於經辦公用工程共同收取回扣之罪名？非無再加審酌之餘地。再者，本案因得標而承作石碇鄉公所發包之工程者，既為甲○○等五人所屬之公司或上開借牌之公司，並非渠等自然人，該等公司始為被圖利之對象。甲○○等五人為自然人，雖不具公務員身分，但渠等既與具有公務員身分之魏良道等人間，為達收取回扣為目的，而以洩漏底價，共同圍標，容忍受分配之廠商浮報工程價額為手段，其他受未獲分配承作工程之包商負責提供借牌之公司資料供陪標之用，故意填寫標價較高之陪標廠商之押標金及標單，且均由得標之廠商郵寄之情，渠等間亦有共同圖利各該得標承作系爭工程公司之犯意聯絡、行為分擔，而其多方之協議，核非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，似仍成立共同圖利罪及經辦公用工程，共同舞弊罪名（應僅論以經辦公用工程，共同舞弊情事罪名）。原判決對此置之未論，徒以甲○○等五人獲分配承作之石碇鄉公所工程，因戊○○、庚○○具鄉民代表身分，或因魏良道與甲○○素有私交，而未加追討支付，而無需交付工程回扣款等情，而執為有利於甲○○等五人之認定，即有證據調查未盡，及判決理由不備之違法。㈡、許淑富在縣調站供稱：每件圍標之工程，如果廠商不交回扣，不但標不到工程，就算標到工程，也會被刁難，領不到工程款，或拖個半年、一年的工程款才會下來等語，倘若非虛，堪認魏良道等人有和廠商嚴重勾串舞弊情事。而甲○○等五人事前既與魏良道及丙○○、丁○○彼此間即有默示之合致，使魏良道及丁○○、丙○○得以朋分工程回扣款之情事，雖嗣後甲○○等五人因上開原因，而未遭追討工程回扣款，然並非事先原即約定渠等所承包之每個工程均無須交付工程回扣款，甲○○等五人仍應構成貪污治罪條例第十一條第二項之期約交付賄賂罪。㈢、原判決雖以丙○○於原審所證：魏良道一開始就指示不要跟甲○○等五人收工程回扣款等語，暨高清吉於縣調站亦陳稱：庚○○和魏良道曾同為石碇鄉代表會代表，關係非常好等語，而認甲○○等五人有參與分配承作鄉公所工程，並於事先均經魏良道及丁○○、丙○○同意，無庸支付工程回扣款等情，然丙○○並未詳述魏良道係於何時指示不能收取甲○○等五人之工程回扣款，其時間點既不明，在事實未明瞭前，自不能任意曲解為有利於渠等之認定等語。上訴人即被告辛○○上訴意旨略稱：辛○○在法院審理時態度良好，又原判決附表一編號六十七所示之工程，辛○○係高於底價而得標，且本案係承辦之公務員強行索取工程回扣款，不然就處處為難，而非辛○○自行交付，況辛○○年事已高，經濟狀況非常不好，這幾年來根本找不到工作，又有一個女兒尚在讀書，請求量處較輕之刑度等語。惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。次按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文（即公訴不可分原則）。是凡對於檢察官起訴書所載之犯罪事實，在裁判上足以構成一罪者，縱起訴僅及於犯罪事實一部，其效力仍及於全部，法院對此不可分割之同一事件，均應加以裁判。惟若已起訴之事實不構成犯罪，即與未經起訴之其他事實，不發生犯罪事實一部與全部不可分之關係，法院依不告不理原則，不得對此未經起訴之事實，併予審判。本件原判決以甲○○等五人均否認有公訴意旨所指期約賄賂之犯行，甲○○辯稱：伊是以正常手續合法去標工程，並沒有拿回扣給任何一個人等語；庚○○辯稱：伊認識高清吉，就跟他說既然有在做工程，就請他將一百萬元以下的工程給伊做，伊做不久就倒了，之後就沒有再做，至於他們如何圍標、期約交付賄賂，伊並不清楚等語；戊○○辯稱：伊單純幫人家做工，並沒有去標工程，伊只是工地的工頭，投標過程是由公司負責，伊根本不知道有圍標、期約交付賄賂之事等語；己○○辯稱：伊只是與父親戊○○一同出門去做工，其他的事情一概不知等語；壬○○辯稱：伊只負責做工程，不知道有按比例交付賄款之事，伊並沒有跟魏良道等人期約賄賂，亦無交付賄款給他們等語。而經查，甲○○等五人雖均有借牌參與圍標石碇鄉公所發包之工程，然據丙○○於縣調站陳稱：壬○○是和 陳金財 、 陳樹根 一起做的，陳金財是鄉民代表，又是魏良道競選總幹事，而己○○因他父親戊○○也是代書，又是魏良道的叔叔，且是石碇鄉代會的代表，魏良道交待不能收他們的回扣等語，及其於原審證稱：魏良道一開始就指示不要跟甲○○等五人收工程回扣款等語，暨高清吉於縣調站亦陳稱：庚○○和魏良道曾同為石碇鄉代表會代表，關係非常好等語，堪認甲○○等五人雖有參與分配承作石碇鄉公所之工程，但於事先均經魏良道及丁○○、丙○○同意，無庸支付工程回扣款，丙○○、丁○○當無可能再就甲○○等五人所承包之各個工程為期約回扣之必要；此外，復查無其他積極證據足以證明甲○○等五人有公訴意旨所指之犯行，因認不能證明甲○○等五人犯罪，而撤銷第一審諭知甲○○等五人科刑之判決，改判諭知甲○○等五人無罪。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然查檢察官起訴書犯罪事實欄就甲○○等五人部分係記載：「……八十三年間，魏良道當選（台北縣石碇鄉）鄉長後……竟與時任鄉代會副主席之丁○○共同基於概括犯意之聯絡，由丁○○邀集有意承作該鄉公共工程之承包商……戊○○（與其子己○○借用唐山土木包工業……等牌照）、壬○○（借用東穎營造有限公司……等牌照）、甲○○（借用巨龍營造有限公司牌照）、庚○○（借用新發土木包工業……等牌照）等人……共同協議分配鄉公所工程，約定由魏良道違背職務洩漏工程底價，供承包商共同以圍標方式取得鄉公所工程，承作之包商則須以工程得標金額百分之五比率之金額作為賄賂，交付魏良道及丁○○……甲○○承包八十四年度編號三……庚○○承包八十四年度編號三十二……等工程，因甲○○與魏良道素有私交，庚○○具有鄉民代表身分，亦無需交付賄賂……嗣於八十四年八月間，魏良道與丁○○經徵得丙○○（鄉公所秘書）同意加入，三人即共同基於概括犯意之聯絡，由魏良道與丙○○負責違背職務洩漏鄉公所工程底價，經由丁○○轉告予承作工程之包商，共同繼續以前揭方式承包工程……戊○○、己○○承包八十五年度編號十一……壬○○承包八十五年度編號二十五……甲○○承包八十五年度編號四……庚○○承包八十五年度編號五……等工程，因戊○○、庚○○、及壬○○之合夥人陳金財等具有鄉民代表身分，甲○○與魏良道、丁○○素有私交，亦無需交付賄賂。」等情，檢察官並未起訴甲○○等五人與魏良道及潘忠慶、丁○○有共同圖利及經辦公用工程，共同舞弊之行為，亦未起訴庚○○與魏良道及丙○○、丁○○等人有共同洩漏國防以外應祕密之工程底價罪嫌，及共同期約，進而共同收受賄賂之犯嫌，或涉犯貪污治罪條例第四條第三款之對於經辦公用工程共同收取回扣之行為。原審既以檢察官起訴甲○○等五人所犯貪污治罪條例第十一條第二項之期約賄賂罪嫌，因不能證明渠等犯罪，而為無罪之判決，揆諸上開說明，原審即不得就檢察官未起訴關於甲○○等五人有無檢察官上訴意旨所指之其他犯罪事實，併予審判，原判決自無調查未盡及判決理由不備之違法。又魏良道究係何時指示丙○○不要向甲○○等五人收取工程回款，正確時間丙○○已不記得等情，亦據丙○○於原審審理時證述在卷；而魏良道、丁○○均矢口否認犯行，且魏良道現已死亡，原審調查途徑已窮，乃依丙○○上開於縣調站、原審審理時，及證人高清吉上開於縣調站所證等情，綜合判斷，認甲○○等五人罪證不足，而為渠等無罪之判決，並不違背經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見任意指為違法，自非適法之上訴理由。㈡、本件原審認定辛○○有原判決所載對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂犯行，係以此部分犯罪事實，業據辛○○於縣調站詢問時坦承確有借用 詠慶 營造股份有限公司之牌照圍標石碇鄉公所所發包如原判決附表一所示八十六年度編號六十七之工程，並有交付工程回扣款等情不諱，核與證人 李玫娟 （詠慶營造股份有限公司之負責人）、高清吉及丙○○證述之情節相符，並有辛○○之台北市中小企業銀行深坑分行之帳戶存摺明細附卷及原判決附表一所示八十六年度編號六十七之工程合約書扣案等證據資料，予以綜合判斷，認辛○○犯行足堪認定。並說明辛○○於縣調站雖供稱曾交付六十萬元之工程回扣款予丁○○等語，惟經比對上開存摺結果，應係交付四十萬元，辛○○於縣調站供稱曾交付六十萬元之工程回扣款予丁○○，應係記憶錯誤所致；辛○○嗣於縣調站及偵查中改稱：伊係分二次將六十萬元之工程回扣款交予丙○○，而非丁○○等情，應係事後迴護丁○○之詞，不足採信等由甚詳。又以核辛○○所為，係犯行為時八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之未具公務員身分，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，依上開條例第十一條第三項規定減輕其刑，於法定刑度內量處其刑，並宣告褫奪公權，再依九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一。已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。辛○○上訴意旨雖以前詞指摘原判決不當，然按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決已於理由欄中詳述論處辛○○刑度所審酌之一切犯罪情狀，經核並無違背罪刑相當原則。辛○○上訴意旨徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，亦非適法之上訴理由。衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十四日
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