裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1458號刑事判決
裁判日期：民國103年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1458號上訴人即被告 張議聰 選任辯護人 廖年盛 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第571號，中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13394號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張議聰販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命共拾叁包（含包裝袋共拾叁個）及如附表一編號2所示販賣第三級毒品所得新臺幣叁仟元均沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張議聰於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於99年6月25日以99年度簡字第2238號判決判處有期徒刑三月確定，於100年3月30日易科罰金執行完畢。再於100年間因施用毒品案件，分別經臺北地方法院於100年9月6日以100年度簡字第2960號判決判處有期徒刑四月確定，及於100年12月5日以100年度簡字第3047號判決判處有期徒刑五月確定，上開二案件之科刑，嗣經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第183號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑八月確定，於101年4月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得販賣及持有，竟先基於施用第三級毒品愷他命之目的，先於102年6月13日下午3時許，在臺北市○○區○○○路上某網咖店內，以新臺幣（下同）1萬5000元，向其上游即 張曼 (綽號「叮噹」)之成年女子，購買第三級毒品愷他命50公克而持有之。其後，張議聰基於營利意圖而以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於102年6月19日下午3時26分許，與 梁智翔 使用之門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，張議聰遂於同日晚間6時許，在臺北市○○區○○路○○號7-11便利商店內，以現金3000元價格，販賣愷他命2包（驗餘淨重5.837
9公克）予梁智翔而完成交易。嗣經現場埋伏員警當場查獲，梁智翔主動自其褲袋中取出該愷他命2包，並查扣如附表一編號2所示之現金3000元、張議聰所有供販賣所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。其後，經警於同日晚間9時5分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至張議聰位在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號11樓居所搜索，並扣得張議聰持有如附表一編號1所示之愷他命13包。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張議聰於原審及本院審理時均供認不諱（見原審卷第66頁，本院卷第43頁反面），並經證人即毒品買受人梁智翔於偵查中證述向被告購買愷他命之經過屬實(見偵卷第21至第25之1頁、第86至第88頁)，且有臺北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、海洋巡防局偵防查緝隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、監視畫面翻拍照片、被告所有門號0000000000號行動電話與梁智翔所持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、現場查緝過程譯文、新北市政府警察新莊分局102年7月22日新北警新刑字第0000000000號函暨被告之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、毒品案件被移送人姓名代碼對照表、臺灣新北地方法院核發之搜索票、通訊監察書等在卷可佐（見偵卷第28至49頁、第57至第76頁、第26頁、第52頁、第105至第106頁、第27頁，原審卷第36頁)，且有扣案之愷他命15包及附表一編號2之所示自被告處查扣之現金3,000元在卷可資佐證。又查獲之毒品，經鑑定結果確含有第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局102年7月15日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號鑑定書在卷可稽（見偵卷第110至第112頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定證。
二、論罪之說明：㈠核被告以現金3000元價格販賣愷他命2包予梁智翔而完成交
易之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告單純持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之行為，與販賣第三級毒品愷他命之行為間，為數罪關係，應予分論併罰，容有誤會。
㈡被告有如事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案
紀錄表在卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢被告犯販賣第三級毒品罪，其交易毒品愷他命數量2包（淨
重5.9470公克），販賣價金僅3000元，獲利約900元，其販毒情節自難與販毒數量達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販，相提併論，而販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為五年以上有期徒刑，觀其犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低刑度五年有期徒刑仍嫌過重，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。以上並先加後減。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中均未自白犯罪，僅供承持有愷他命罪，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈤另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101年度台上字第264號、100年度台上字第7133號判決意旨參照）。查被告固於警詢中供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「叮噹」之成年女子，惟檢警依被告提供之情資實施偵查後，並未查獲張曼(綽號「叮噹」)有販賣毒品予被告之犯行，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官補充理由書所附行政院海岸巡防總局偵防查緝隊102年11月7日之洋局偵字第0000000000號函在卷可查（見原審卷第32至第33頁）。被告既未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
三、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號等判決意旨參照、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。扣案如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命13包，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定及上開相關判決意旨，於被告上開罪刑宣示項下併為沒收之諭知。又盛裝扣案如附表一編號1所示毒品之包裝袋13個，均用以包裝該等毒品，防止毒品逸散、受潮，無法與毒品完全析離，即屬違禁物，不問屬於犯人與否，併應依刑法第38條第1項第1款規定及上開判決意旨，於被告上開罪刑宣示項下併為沒收之諭知。
㈡扣案如附表一編號2所示之現金3,000元係被告販賣毒品所得
之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢未扣案不詳廠牌之行動電話（含搭配門號0000000000號之SI
M卡1張，已經檢察官發還）1支，係被告所有供與梁智翔聯絡販賣毒品所用之物，又無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應依法追徵其價額。
㈣至扣案如附表二編號1至編號5所示之物，核與本案無關，則不予宣告沒收。
㈤另按販賣毒品之一方已將毒品交付買方，既與賣方被告之販
賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決諭知予以沒收（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照）。被告所販賣之愷他命2包既已交付予梁智翔，則不予宣告沒收
四、上訴之判斷：原審認被告犯販賣第三級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告販賣第三級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告貪圖私利，販賣第三級毒品愷他命供他人施用，戕害他人身心健康，固屬不該，惟被告該次販毒數量微少及販賣所得不多，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國103年7月8日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官陳世宗法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國103年7月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬───────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│沒收依據│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│1│愷他命13包│淨重41.9620公克、驗餘淨重41.│刑法第38條第1項第1款││││7607公克、純質淨重33.1080公克││├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│2│3000元(新臺││毒品危害防制條例第19條第1項│││幣)│││└──┴──────┴───────────────┴──────────────┘附表二：不予沒收之物┌──┬──────┬───────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│1│磅秤│1臺│與本案無關，爰不宣告沒收。│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│2│K盤│2個│與本案無關，爰不宣告沒收。│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│3│分裝袋│1批│與本案無關，爰不宣告沒收。│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│4│鴛鴦包│2包│與本案無關，爰不宣告沒收。│├──┼──────┼───────────────┼──────────────┤│5│K板│4個│與本案無關，爰不宣告沒收。│└──┴──────┴───────────────┴──────────────┘